DREPT COMERCIAL

SOCIETATI COMERCIALE, FELURILE SOCIETATILOR COMERCIALE , MODIFICAREA ACESTORA, LICHIDAREA SI PROCEDURA DE INSOLENTA

• Noţiunea si cadrul juridic general al faptelor de comerţ.
• Clasificarea faptelor de comerţ.

1. Definirea faptelor de comerţ.
2. Faptele de comerţ obiective.
3. Faptele de comerţ subiective.
4. Faptele de comerţ unilaterale.

1. Definirea faptelor de comerţ.

Din ansamblul reglementărilor legale, putem defini faptele de comerţ ca fiind acte şi fapte juridice (fapte juridice lato sensu) de drept comercial, prin care se realizează producţia şi circulaţia mărfurilor şi serviciilor în mod individual sau sub forma întreprinderilor, în scopul obţinerii de profit. Clasificarea faptelor de comerţ Potrivit reglementării din codul comercial, putem clasifica faptele de comerţ în trei categorii principale:

1. fapte de comerţ obiective (art. 3 C.com.)
2. fapte de comerţ subiective (art. 4 C.com.)

III. fapte de comerţ unilaterale (mixte) – reglementate în art. 56 C.com.

2. Faptele de comerţ obiective.

Faptele de comerţ obiective sunt enumerate, în mod exemplificativ, în art. 3 C.com. În funcţie de finalitatea şi modalitatea în care se desfăşoară, faptele de comerţ obiective pot fi la rândul lor clasificate în trei subcategorii, după cum urmează: 1) activităţile de intermediere sau de interpunere în schimb şi în circulaţia mărfurilor; fac parte din această categorie actele şi faptele de comerţ realizate pe parcursul producerii mărfurilor şi al distribuţiei acestora ori în procesul de executare sau prestare a lucrărilor şi serviciilor. Sunt enumerate astfel şi reprezintă fapte de comerţ obiective: vânzarea-cumpărarea comercială (operaţiunile în care cumpărarea se face în scop de revânzare sau închiriere), contractele de închiriere a anumitor bunuri mobile, operaţiile de contrapartidă axate pe contractele de vânzarecumpărare ori pe schimb, precum şi unele contracte nou-apărute (contracte de leasing, contracte de factoring etc. Potrivit legii, nu sunt comerciale operaţiile de vânzare-cumpărare efectuate pentru „uzul sau consumaţiunea cumpărătorului ori a familiei sale” (bunurile de uz personal, precum şi actele de vânzare a produselor pe care proprietarul terenului ori cultivatorul acestuia le realizează pe terenul respectiv (art. 5 C.com.). De asemenea, în mod tradiţional, Codul comercial consideră că obiect al vânzării-cumpărării comerciale îl pot forma numai bunurile mobile, precum produsele agricole şi animale („producte”), mărfurile de orice fel şi titlurile de credit. Aşa cum s-a analizat în doctrină, vânzarea ca fapt de comerţ trebuie să se caracterizeze prin intenţia de revânzare a bunurilor ce formează obiectul contractului. Această intenţie de revânzare trebuie să îndeplinească trei condiţii cumulative: – să existe la momentul încheierii contractului; – să privească, în principal, bunul cumpărat, iar nu accesoriile acestuia; – să fie cunoscută de către cealaltă parte (fie expresis verbis, fie din elementele caracteristice, de exemplu: cantitatea mare de mărfuri cumpărate); 2) întreprinderile intră în categoria faptelor de comerţ obiective şi reprezintă, ca noţiune, organisme economice create din iniţiativa şi pe riscul unui întreprinzător prin combinarea profesională şi autonomă a factorilor de producţie (forţele naturii, munca şi capitalul) menită să realizeze bunuri şi servicii destinate schimbului, în vederea maximizării profitului. Art. 3 C.com. menţionează următoarele categorii de întreprinderi: – întreprinderile de furnituri; – întreprinderile de spectacole publice; – întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri; – întreprinderi de construcţii; – întreprinderi de fabrici, de manufactură şi imprimerie; Există şi o definiţie legală a noţiunii de „întreprindere”, cuprinsă în art. 2 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii (publicată în M.Of., Partea I nr. 681 din 29iulie.2004). Astfel,întreprindere reprezintă „orice formă de organizare a unei activităţi economice, autonomă patrimonial şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate.” – întreprinderi de editură, librărie şi obiecte de artă, când altul decât autorul sau artistul vinde; – întreprinderi de asigurare; – depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi operaţiunile relative la recipisele de depozit (warante) şi scrisorile de gaj eliberate de aceste întreprinderi. Au fost incluse în categoria întreprinderilor ca fapte de comerţ obiective activităţile de consultanţă, marketing, publicitate în scop comercial, turism, radio-tv etc.; 3) faptele de comerţ conexe. În mod tradiţional, doctrina şi jurisprudenţa comercială au calificat drept fapte de comerţ conexe sau accesorii acele acte juridice şi fapte juridice care, deşi nu se încadrează în nici una din categoriile anterioare, dobândesc comercialitate datorită strânsei legături pe care o au cu unele acte juridice pe care legea le consideră ca fiind fapte de comerţ. Astfel, deoarece aceste acte şi fapte juridice nu se încadrează nici în categoria operaţiunilor de interpunere în schimbul şi circulaţia mărfurilor, nici în categoria faptelor de comerţ desfăşurate organizat, sub forma întreprinderii, au fost clasificate într-o categorie aparte – aceea a faptelor de comerţ conexe. Caracterul accesoriu al acestor acte şi operaţiuni rezidă în faptul că ele împrumută caracterul comercial de la actele şi faptele juridice, cărora Codul comercial sau alte legi speciale le dau această natură comercială, în aplicarea principiului accesorium sequitur principalem. Sunt considerate ca fiind fapte comerciale operaţiunile de mijlocire (samsărie) în afaceri comerciale, contractele de cesiune de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale, cambiile şi biletele la ordin cu privire la producte sau mărfuri, contractul de report asupra titlurilor de credit care circulă în comerţ (art. 74 C.com.), operaţiunile cu privire la navigaţie, contractul de depozit pentru cauză de comerţ (în cazurile în care acestea nu se efectuează organizat, sub forma unei întreprinderi), contractul de mandat şi comision, contractul de cont curent şi cecul (dacă sunt încheiate pentru o cauză comercială), contractul de garanţie reală mobiliară şi fidejusiunea(atunci când acestea garantează executarea unei obligaţii comerciale).

3. Faptele de comerţ subiective.

Conform prevederilor art. 4 C. com., „se socotesc afară de acestea (afară de cele reglementate în art. 3 C. com. – n.n.) Fidejusiunea este operaţiunea prin care o persoană („fidejusor”) se obligă faţă de creditorul altei persoane să execute obligaţia debitorului, dacă acesta nu o va executa (art. 1652 C. civ.). Ori de câte ori obligaţia garantată va avea un caracter comercial şi fidejusiunea va fi o faptă de comerţ. Aşadar, Codul comercial reglementează nu numai faptele de comerţ obiective, a căror comercialitate este determinată potrivit naturii lor intrinsece şi conform prevederilor legii, dar şi o categorie aparte de fapte de comerţ, şi anume „actele subiective” care „dobândesc natura juridică de acte de comerţ nu ca urmare a calităţii lor proprii, ci datorită persoanei care le exercită şi a profesiunii sale de comerciant”. Prin această prevedere cuprinsă în art. 4 C.com., legiuitorul a creat o prezumţie de comercialitate în ceea ce priveşte toate actele şi obligaţiile asumate de către comercianţi. Doctrina este unanimă în a aprecia faptul că vor avea caracter comercial atât obligaţiile asumate prin contracte sau prin acte juridice unilaterale, cât şi cele rezultând din săvârşirea faptelor juridice licite, precum gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată sau a faptelor ilicite (de exemplu, faptele de concurenţă neloială). Prezumţia de comercialitate nu are un caracter absolut, putând fi răsturnată prin dovedirea celor două situaţii prevăzute de lege ca excepţii de la aplicarea acestei prezumţii, şi anume:

1. a) natura civilă a obligaţiilor;
2. b) conţinutul actului săvârşit de comerciant.

Prima excepţie, care se referă la natura civilă a obligaţiilor, este expresia unei realităţi de netăgăduit. Comercianţii – persoane fizice sau persoane juridice – pot încheia anumite acte care fie sunt străine de activitatea lor, fie sunt considerate de lege ca fiind civile datorită obiectului la care se referă. Astfel, vor fi de natură civilă, indiferent de persoana care le săvârşeşte – comerciant sau necomerciant – următoarele acte juridice: donaţia, testamentul, acceptarea sau renunţarea la moştenire, adopţia, recunoaşterea unui copil din afara căsătoriei, precum şi actele juridice având ca obiect bunuri imobile sau contractul de concesiune. Totodată, în virtutea principiului libertăţii contractuale sau al autonomiei de voinţă, părţile contractante pot să imprime actului pe care îl încheie o anumită natură specifică, ce poate să nu fie de drept comercial. Aşa cum s-a observat deoarece legea cere ca necomercialitatea să rezulte din însuşi actul săvârşit de comerciant, înseamnă că din actul încheiat trebuie să reiasă destinaţia necomercială a bunurilor cumpărate sau a sumei de bani împrumutate. Deoarece legea nu foloseşte noţiunea de „act” în sensul de înscris (instrumentum), ci, aşa cum s-a stabilit, în sensul de operaţiune juridică (negotium), de manifestare de voinţă, aceasta putând fi expresă ori tacită. În acest caz, înlăturarea prezumţiei va putea rezulta inclusiv din împrejurările în care s-a încheiat actul.

4. Faptele de comerţ unilaterale.

Având în vedere faptul că scopul faptelor de comerţ îl reprezintă obţinerea de profit, comercianţii stabilesc raporturi juridice nu numai în ceea ce priveşte producţia şi distribuţia de mărfuri şi servicii, ci şi raporturi juridice cu consumatorii36 şi cu alte categorii de necomercianţi. În aceste situaţii, acelaşi act juridic poate fi comercial pentru comercianţi şi civil pentru cealaltă parte. Există cazuri în care însăşi legea prevede caracterul unilateral al faptelor şi actelor de comerţ. Astfel, potrivit art. 6 C. com., „asigurările de lucruri sau stabilimente (clădiri – n.n.), care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările contra vieţii sunt fapte de comerţ numai în ce priveşte pe asigurator.” În aceeaşi situaţie se află contul curent şi cecul care „nu sunt considerate ca fapte de comerţ în ce priveşte pe necomercianţi, afară numai dacă ele n-au o cauză comercială.” În cazul faptelor de comerţ unilaterale, se pune problema determinării regimului juridic aplicabil. Soluţia este oferită de art. 56 C. com., potrivit căruia „dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi încât priveşte acest act, legii comerciale, afară de În literatura juridică se consideră că litigiile dintre comercianţi şi consumatori, care decurg din raporturile juridice intervenite între ei pe bază contractuală şi având ca scop vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii, au natură comercială, în temeiul art. 56 şi al art. 4 C.com. Aşadar, faptele de comerţ unilaterale sau mixte sunt supuse legii comerciale, cu toate că pentru una din părţile participante la raportul juridic concret actul este civil. În consecinţă, potrivit art. 945 C. com., acţiunile care derivă din faptele de comerţ unilaterale se vor prescrie pentru toate părţile contractante potrivit legii comerciale. Această soluţie unitară este pe deplin justificată, nu numai în ceea ce priveşte necesitatea asigurării certitudinii desfăşurării raporturilor juridice, dar şi în considerarea scopului actului juridic care are caracter comercial numai pentru una dintre părţi. Aplicarea legii comerciale în privinţa faptelor de comerţ unilaterale nu este absolută, fiind limitată în două situaţii expres prevăzute de lege: 1) dispoziţiile legii referitoare la persoana comercianţilor; este vorba, desigur, de obligaţiile ce le revin comercianţilor în calitatea lor de profesionişti (obligaţia de înmatriculare în registrul comerţului, obligaţia de a ţine registrele comerciale potrivit legii, precum şi obligaţia de a desfăşuracomerţul în limitele concurenţei loiale); 2) dispoziţiile pe care însăşi legea comercială le exclude de la aplicare. Astfel, potrivit art. 42 C. com., în obligaţiile comerciale, „codebitorii sunt ţinuţi solidar, afară de stipulaţia contrară”. Tot art. 42 C. com. prevede şi că această prezumţie de solidaritate a codebitorilor „nu se aplică la necomercianţi pentru operaţiuni care, încât îi priveşte, nu sunt fapte de comerţ”. Astfel, în cadrul aceluiaşi raport juridic, în lipsa unei prevederi contrare în contract, codebitorii care au calitatea de comercianţi vor răspunde în caz de neexecutare a obligaţiilor în mod solidar, în timp ce cocontractanţii lor – codebitori necomerciali – vor răspunde potrivit legii civile, în mod divizibil (conjunct). După cum putem observa, în timp ce prezumţia de solidaritate poate fi înlăturată în privinţa codebitorilor comercianţi printr-o prevedere specială în sens contrar inclusă în contractul încheiat, în ceea ce priveşte pe necomercianţi, aceştia vor răspunde în toate cazurile potrivit legii civile. Comercianţii (I)

• Calitatea de comerciant.
• Obligaţiile derivând din calitatea de comerciant.

1. Dobândirea, dovada si încetarea calităţii de comerciant.
2. Obligaţia de înregistrare în registrul comerţului.
3. Obligaţia de desfăşurare a activităţii comerciale în limitele unei concurenţe loiale.
4. Obligaţia de a ţine registrele contabile potrivit legii.
5. Respectarea drepturilor consumatorilor.
6. Dobândirea, dovada şi încetarea calităţii de comerciant.

Noţiunea de comerciant. Potrivit Codului comercial, „sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale” (art. 7). Din interpretarea textului citat, putem deduce că pot avea calitatea de comercianţi atât persoane fizice, cât şi persoane juridice („societăţi comerciale”). În ceea ce priveşte persoanele fizice, concepţia Codului comercial este în sensul condiţionării calităţii de comerciant de desfăşurarea cu caracter profesional a activităţii comerciale, în timp ce societăţile comerciale dobândesc această calitate din însăşi constituirea lor. Raţiunea de a fi a acestor societăţi o reprezintă activitatea comercială. În situaţiile în care săvârşirea faptelor de comerţ are un caracter accidental, rezumându-se la una sau mai multe fapte de comerţ izolate, raportul juridic respectiv va fi supus legii comerciale în ceea ce priveşte obligaţiile care se nasc din acesta, însă persoana care le-a săvârşit nu dobândeşte calitatea de comerciant (art. 9 C. com.). După cum putem observa, Codul comercial consacră concepţia obiectivă de reglementare a faptelor de comerţ. Potrivit acestei concepţii, Codul comercial se va aplica în cazul săvârşirii de fapte de comerţ de către orice persoană, indiferent dacă aceasta are sau nu calitatea de comerciant. Putem defini astfel, în lumina acestor principii, comercianţii ca fiind acele persoane fizice care săvârşesc fapte de comerţ cu caracter profesional, precum şi persoane juridice, implicate în producerea şi distribuţia de mărfuri şi servicii. Este vorba, în primul rând, despre stabilirea domeniului de aplicare a unor prevederi cuprinse în legi speciale38 referitoare la obligaţiile comercianţilor. Această categorie profesională este obligată să respecte dispoziţiile legale referitoare la obligaţia înmatriculării în registrul comerţului, la modul de ţinere a contabilităţii şi la categoria de registre contabile obligatorii, precum şi la modul de desfăşurare a activităţii comerciale în general, atât în raporturile dintre comercianţi, cât şi în raporturile acestora cu consumatorii. Evident că aceste obligaţii incumbă numai comercianţilor în calitatea lor de profesionişti şi datorită caracterului repetat cu care săvârşesc faptele de comerţ. În al doilea rând, Codul comercial instituie o prezumţie de comercialitate pentru toate actele şi faptele juridice săvârşite de către comercianţi, acestea urmând a fi supuse legilor comerciale (art. 4 C. com.). Caracterul civil al obligaţiilor va putea fi dovedit doar prin răsturnarea prezumţiei în cele două situaţii expres şi limitativ prevăzute de lege. În al treilea rând, diferenţierea caracterului comercial sau necomercial al unei activităţi se impune datorită regimului juridic distinct ce urmează a fi aplicat. Astfel, actele comerciale sunt supuse unor reguli speciale, derogatorii faţă de regimul dreptului comun. De exemplu, în dreptul comercial se aplică prezumţia de solidaritate a codebitorilor (art. 42 C. com.), datoriile comerciale produc dobânzi de drept din ziua când devin exigibile (art. 43 C. com.), fără ca judecătorul să poată acorda într-un litigiu comercial termene de graţie (art. 44 C. com.), libertatea probelor în materie comercială (art. 46 C. com.), interdicţia retractului litigios (art. 45 C. com.), posibilitatea de a apela la instanţa de arbitraj comercial în vederea soluţionării litigiului etc. Categorii de comercianţi. În reglementarea Codului comercial – art. 7 – comercianţii se împart în două categorii principale: comercianţi persoane fizice şi societăţile comerciale (comercianţi persoane juridice). De-a lungul timpului, pe măsura dezvoltării economice şi sociale, au apărut şi alte categorii de comercianţi persoane juridice, regiile autonome, organizaţiile cooperatiste, grupurile de interes economic etc.

• 1. Dobândirea calităţii de comerciant

1. Persoanele fizice dobândesc calitatea de comerciant dacă îndeplinesc condiţiile generale prevăzute în art. 7 C. com.: săvârşirea faptelor de comerţ în condiţiile unei profesiuni obişnuite.

Acestor condiţii legale, doctrina le-a adăugat o cerinţă suplimentară în vederea delimitării comercianţilor persoane fizice de persoanele care îi ajută pe aceştia în desfăşurarea activităţii comerciale (auxiliarii comercianţilor): săvârşirea faptelor de comerţ în nume propriu. Aşadar, în concepţia Codului comercial, pentru ca o persoană fizică să poată dobândi calitatea de comerciant este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: 1) persoana fizică trebuie să săvârşească, în nume propriu, fapte de comerţ obiective şi licite, aşa cum sunt enumerate acestea în art. 3 din Codul comercial; 2) săvârşirea faptelor de comerţ trebuie să aibă un caracter profesional.

1. Calitatea de comerciant se dobândeşte de către persoana fizică în condiţiile săvârşirii, cu caracter de profesiune obişnuită, aşadar în mod repetat şi stabil, a faptelor de comerţ obiective, licite, aşa cum sunt enumerate, în mod exemplificativ, în art. 3 C. com. (mercatore facit mercatores). Numai după ce persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant în aceste condiţii se va aplica prezumţia de comercialitate cu privire la toate actele şi faptele juridice săvârşite de aceasta, în temeiul art. 4 C. com. În schimb, dacă actele sau faptele juridice săvârşite nu au caracter comercial pentru persoana fizică şi sunt fapte de comerţ unilaterale, acestea nu vor determina obţinerea calităţii de comerciant chiar dacă sunt săvârşite cu caracter repetat.
2. Deducem faţă de folosirea sintagmei „profesiune obişnuită” nu numai repetabilitatea operaţiunii în sine, ci şi posibilitatea ca, din această activitate, persoana care o săvârşeşte să obţină cel puţin majoritatea veniturilor dacă nu totalitatea acestora (finis mercatorem est lucrum).

Dacă o persoană are o firmă înregistrată în registrul comerţului, un sediu comercial sau dispune de o decizie administrativă necesară Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului defineşte, în art. 1 alin. 2, comercianţii astfel: „În înţelesul prezentei legi, comercianţii sunt persoane fizice şi asociaţiile familiale, care efectuează în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial şi organizaţiile cooperatiste”. Grupurile de interes economic sunt reglementate prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (publicată în M. Of., Partea I nr. 279 din 21aprilie 2003). Persoana fizică trebuie să săvârşească faptele de comerţ în mod efectiv, cu intenţia deci de a obţine profit pentru sine, iar nu pentru altul, încalitate de reprezentant ori asociat al unui comerciant. Aceasta este, aşadar, distincţia dintre persoanele fizice, care au calitatea de comercianţi şi reprezentanţii lor, prepuşi ori salariaţi ai comerciantului. În acelaşi sens, art. 9 C. com. prevede faptul că „orice persoană care, într-un chip accidental, face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerată ca comerciant; ea este însă supusă legilor şi jurisdicţiei comerciale pentru toate contestaţiile ce se pot ridica din această operaţiune.”În aceste situaţii, caracterul profesional al săvârşirii faptelor de comerţ reprezintă o chestiune de fapt, care poate fi dovedită cu orice mijloc de probă. Sarcina probei incumbă persoanei care invocă această modalitate. Aceeaşi este situaţia în cazul în care, dimpotrivă, există interesul de a se demonstra caracterul accidental al săvârşirii faptelor de comerţ. Alături de condiţia prevăzută în art. 7 C. com., referitor la săvârşirea faptelor de comerţ obiective, licite, în nume propriu şi cu caracter de profesiune obişnuită, persoanele fizice trebuie să îndeplinească alte două condiţii, şi anume: 1) să aibă capacitate de exerciţiu deplină; 2) să nu facă parte din categoriile de persoane cărora le este interzisă săvârşirea faptelor de comerţ cu caracter profesional.

1. Capacitatea de exerciţiu deplină reprezintă „aptitudinea omului de o dobândi şi exercita drepturile civile şi de a-şi asuma şi executa obligaţiile civile prin încheierea – personal şi singur – a tuturor actelor juridice civile”.

Potrivit art. 8 din Decretul nr. 31/1954, persoana fizică dobândeşte capacitatea deplină de exerciţiu la îndeplinirea vârstei de 18 ani sau înainte de îndeplinirea acestei vârste, în cazul în care minorul se căsătoreşte. Minora care se căsătoreşte înainte de a împlini 18 ani va dobândi capacitatea de exerciţiu deplină. Dispoziţii similare există în Codul comercial referitor la minorul emancipat, care a împlinit 18 ani şi are autorizaţia scrisă a tatălui său ori, în anumite condiţii (moarte, interdicţie, absenţa tatălui), pe cea a mamei sale ori a tutorelui în vederea contractării de obligaţii în calitate de comerciant. Făcând acte de comerţ în aceste condiţii, minorul de 18 ani, emancipat, dobândea calitatea de comerciant şi, în această materie, era tratat ca un major (art. 10 C. com.). Aceste prevederi ale Codului comercial, deşi în prezent sunt abrogate, denotă consecvenţa legiuitorului în a considera vârsta de18 ani ca fiind vârsta de la care o persoană poate fi deplin conştientă şi răspunzătoare faţă de conţinutul şi urmările actelor pe care le încheie. Sancţiunea nerespectării condiţiilor referitoare la capacitatea de exerciţiu constă în nulitatea relativă a actului juridic. Aşadar, în virtutea Decretului nr. 31/1954, minorul nu are capacitatea de a deveni comerciant. În prezent, în temeiul O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale48, au calitatea de comerciant şi pot desfăşura activităţi economice ca membri ai unei întreprinderi familiale, inclusiv minorii de 16 ani (art. 8 alin. 1 lit. a corob. cu art. 31 din ordonanţă). O problemă distinctă există în cazul în care minorul moşteneşte un fond de comerţ. În mod tradiţional, doctrina a considerat că, în cazurile în care comerţul ar fi profitabil, continuarea comerţului, în numele minorului, de către reprezentanţii legali ai acestuia, constituie un mijloc de ocrotire a minorului. Continuarea comerţului în aceste condiţii s-ar face cu autorizarea instanţelor judecătoreşti, menţionată în registrul comerţului în condiţiile art. 21 lit. h din Legea nr. 26/1990. În acest caz, minorul va dobândi calitatea de comerciant, iar nu reprezentantul său legal. În schimb, răspunderea pentru faptele penale fiind personală, sancţiunile vor fi suportate de către reprezentantul legal dacă acesta a comis infracţiuni. În mod excepţional, minorul, indiferent de sex, care a împlinit vârsta de 16 ani poate dobândi calitatea de comerciant în condiţiile în care, în temeiul art. 8 alin. 1 lit. a coroborat cu art. 31 din O.U.G. nr. 44/2008, este membru al unei întreprinderi familiale. Tot de incapacitatea de a deveni comercianţi sunt lovite şi persoanele puse sub interdicţie, precum şi cele cu privire la care s-a luat măsura de ocrotire a instituirii curatelei. Persoanele puse sub interdicţie printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă nu pot încheia personal acte juridice deoarece, din cauza alienării sau a debilităţii mintale, nu au discernământ. Aceasta fiind o stare permanentă şi definitivă, persoanele asupra cărora s-a dispus această măsură nu pot încheia nici acte de comerţ, cu atât mai puţin în condiţii profesionale. De altminteri, potrivit art. 14 C. com., interzisul şi cel pus sub un consiliu judiciar nu pot fi comercianţi şi nici a continua un comerţ.” Spre deosebire de punerea sub interdicţie, curatela este o măsură de ocrotire care se ia în cazul persoanelor care, din cauza bolii, bătrâneţii sau a unei infirmităţi fizice, deşi capabile, nu pot încheia singure anumite acte juridice şi nici nu-şi pot desemna un reprezentant (art. 152 C. fam.). În aceste cazuri, autoritatea tutelară va desemna un curator pentru a reprezenta interesele acestor persoane. Deşi curatela are un caracter temporar, iar măsura nu aduce atingere persoanei în cauză, din cauza necesităţii de a se asigura prezenţa permanentă a curatorului la toate actele ce se încheie, exerciţiul faptelor de comerţ ar deveni în mod sensibil îngreunat, dacă nu imposibil. Pentru aceste motive, se consideră că această măsură afectează capacitatea de a fi comerciant a persoanei fizice.

2. În ceea ce priveşte cea de-a doua condiţie generală pentru dobândirea calităţii de comerciant, ne referim la situaţiile în care fie prestigiul unor funcţii ori demnităţi publice ar putea fi afectat de săvârşirea cu caracter profesional a faptelor de comerţ, fie, dimpotrivă, ar putea exista bănuiala folosirii atribuţiilor funcţiei publice pentru influenţarea actelor comerciale, precum şi la situaţiile în care anumite domenii de activitate sunt excluse, prin lege, liberei iniţiative, constituind aşa-zisele „domenii rezervate” exclusiv statului, prin instituţiile sale.

Astfel, săvârşirea faptelor de comerţ cu caracter profesional este incompatibilă cu următoarele funcţii şi demnităţi publice: – funcţia de judecător, procuror sau judecător al Curţii Constituţionale; – calitatea de deputat, senator, membru al Guvernului, membru al administraţiei publice locale, funcţionar public; aceste persoane, potrivit Legii nr. 161/2003, nu pot fi comercianţi persoane fizice, dar pot fi asociaţi ai societăţilor comerciale; – calitatea de funcţionar public, în temeiul Legii nr. 188/199957; – ofiţerii şi diplomaţii; – persoanele care exercită profesiuni liberale, precum avocaţii, notarii publici, arhitecţii, medicii etc. În situaţia încălcării acestor incompatibilităţi, deoarece Codul comercial nu conţine nici o sancţiune, se vor aplica prevederile legii speciale în fiecare domeniu de activitate în vederea antrenării răspunderii profesionale sau disciplinare, după caz. Aplicarea sancţiunii disciplinare nu afectează însă valabilitatea faptelor de comerţ săvârşite cu încălcarea acestor incompatibilităţi, astfel încât, aşa cum s-a arătat, aceste persoane vor putea totuşi dobândi calitatea de comerciant. Potrivit Constituţiei, „funcţia de judecător este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior” (art. 125 alin. 3), prevederea fiind identică în cazul procurorilor (art. 132 alin. 2) şi al judecătorilor Curţii Constituţionale (art. 144). Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (M. Of., Partea I nr. 279 din 21 aprilie 2003). Statutul funcţionarilor publici (M. Of., Partea I nr. 600 din 8 decembrie 1999, republicat în M. Of., Partea I nr. 251 din 22 martie 2004) interzice acestora să deţină funcţii în regii autonome, societăţi comerciale şi alte unităţi în scop lucrativ. Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare (M. Of., Partea I nr. 155 din 20 iulie 1995). Legea nr. 269/2003 privind statutul corpului diplomatic şi consular al României (M. Of., Partea I nr. 441din 23 iunie 2003). Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat (M. Of., Partea I nr. 116 din 9 iunie 1995, . Legea interzice avocaţilor săvârşirea nemijlocită de fapte de comerţ. Aşadar, avocaţii nu pot fi comercianţi persoane fizice ori membri în organe de conducere şi administrare a societăţii comerciale, dar pot avea calitatea de asociat/acţionar.. Legea nr. 36/1995 care reglementează activitatea notarilor publici (M. Of., Partea I nr. 92 din 16 iunie1995) declară incompatibilă calitatea de comerciant cu profesia de notar. Legea nr. 306/2004 privind exercitarea profesiei de medic (M. Of., Partea I nr. 578 din 30 iunie 2004) consacră incompatibilitatea profesiei de medic cu calitatea de comerciant. Calitatea de comerciant nu poate fi dobândită de către persoana fizică în domeniile care sunt excluse liberei iniţiative fie datorită interesului ocrotit (cel general, reprezentat prin stat ca putere suverană), fie datorită riscurilor posibile. Astfel, unele activităţi au fost considerate monopol de stat, obiectul acestora fiind foarte variat de-a lungul timpului, pe măsura liberalizării economiei, în timp ce altele nu puteau forma obiect de activitate al societăţilor comerciale, sub sancţiunea nulităţii actului constitutiv. În temeiul Hotărârii Guvernului nr. 1323/1990, nu pot forma obiect de activitate al societăţii comerciale: activităţile care constituie infracţiuni, conform legii penale, sau sunt contrare dispoziţiilor imperative ale legii, activităţile pentru care s-a instituit un monopol de stat, fabricarea şi comercializarea de droguri, narcotice, substanţe psihotrope şi anabolizante în alt scop decât cel medicamentos, imprimarea hărţilor militare, fabricarea aparatelor de emisierecepţie şi de interceptare a convorbirilor telefonice etc. Nu pot avea calitatea de comercianţi nici acele persoane faţă de care s-a aplicat sancţiunea decăderii din dreptul de a exercita o profesiune comercială, ca pedeapsă complementară aplicată de către instanţa de judecată alături de pedeapsa principală în cazul săvârşirii unor infracţiuni reglementate de legi comerciale speciale. Această posibilitate este oferită instanţei de judecată atât în temeiul prevederilor generale din Codul penal, cât şi faţă de prevederile Legii nr. 26/1990, potrivit cărora în registrul comerţului vor fi menţionate hotărârile de condamnare a comerciantului pentru fapte penale, care îl fac nedemn de a exercita această profesie (art. 21 lit. g din lege). Persoanele fizice pot desfăşura, cu caracter profesional, activitatea comercială fie individual şi independent, fie ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale, fie ca membri ai unei întreprinderi familiale, în baza unei rezoluţii administrative, eliberată în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 44/2008, de către directorul oficiului registrului comerţului. Adoptarea ordonanţei a fost motivată de necesitatea reducerii birocraţiei, combaterea corupţiei şi scurtarea termenelor de eliberare a  autorizaţiilor, fiind stabilite criterii care nu lasă loc interpretării arbitrare şi fiind mutată procedura de autorizare şi înregistrare în totalitate la registrul comerţului. Prevederile ordonanţei nu se aplică: – persoanelor care exercită profesii liberale; 64 Legea nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat (M. Of., Partea I nr. 96 din 13 mai 1996). 65O.U.G. nr. 44/2008 a abrogat în art. 44 Legea 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent ( publicată în M. Of., Partea I nr. 576 din 29 iunie 2004), precum şi art. 17 lit. a) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată în M. Of., Partea I nr. 49 din 4 februarie 1998, cu modificările şi completările ulterioare. – activităţilor economice care se desfăşoară în cadrul unui regim special sau cu privire la care sunt prevăzute prin alte acte normative anumite restricţii de desfăşurare sau interdicţii; – activităţilor de formare profesională prin ucenicie la locul de muncă reglementate prin legi speciale; – serviciilor prestate în contextul art. 49 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene. De prevederile O.U.G. nr. 44/2008 beneficiază orice persoană fizică, cetăţean român sau străin, aparţinând unui stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European care desfăşoară activităţi economice pe teritoriul României (art. 3 din ordonanţă). Persoanele fizice pot desfăşura activităţi economice, potrivit O.U.G. nr. 44/2008, într-una din următoarele forme:

1. a) individual şi independent, ca persoane fizice autorizate (PFA);
2. b) ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale;
3. c) ca membri ai unei întreprinderi familiale.
4. Persoanele juridice dobândesc calitatea de comerciant prin înfiinţarea lor în condiţiile prevăzute de reglementările speciale în materie, urmată de înregistrarea acestora în registrul comerţului. Aşa cum prevede art. 7 C.com., în timp ce pentru persoanele fizice este necesar ca acestea să săvârşească fapte de comerţ obiective, în nume propriu şi cu caracter profesional, persoanele juridice nu trebuie să îndeplinească astfel de condiţii deoarece efectuarea de acte de comerţ este chiar scopul înfiinţării acestora. Aşadar, după cum s-a subliniat, în timp ce persoanele fizice „devin” comercianţi prin săvârşirea faptelor de comerţ în condiţiile art. 7 C. com., societăţile comerciale „se nasc” comercianţi, prin înfiinţarea lor în condiţiile Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.

În afară de societăţile comerciale, au calitatea de comerciant şi alte persoane juridice, precum: – regiile autonome, înfiinţate în domenii strategice ale economiei naţionale (industria de armament, industria energetică, exploatarea minereurilor şi a gazelor naturale, poştă, transporturi feroviare);68 – organizaţiile cooperatiste; – grupurile de interes economic. În temeiul art. 49 din Tratat : „… se elimină treptat în cursul perioadei de tranziţie restricţiile privind libertatea de a presta servicii în cadrul Comunităţii cu privire la resortisanţii statelor membre stabiliţi într-un alt stat al Comunităţii decât cel al beneficiarului serviciilor.” Potrivit Legii nr. 26/1990, acestea au obligaţia de a se înregistra în registrul comerţului (art. 1 alin. 2 din lege). Acestea dobândesc personalitate juridică din momentul înmatriculării în registrul comerţului şi se înfiinţează conform Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (M. Of., Partea I nr. 279 din 21 aprilie 2003), cu ultimele modificări realizate prin O.U.G. nr. 119/2006 privind unele măsuri necesare pentru aplicarea unor regulamente. Nu vor putea dobândi calitatea de comerciant statul şi unităţile administrativ-teritoriale, cu toate că aceste entităţi intervin în prezent în raporturi de drept privat, ca titulari ai dreptului de proprietate cu privire la domeniul privat ce le aparţine. Concepţia tradiţională reglementată în art. 8 C. com., potrivit căreia „statul, judeţul şi comuna nu pot avea calitatea de comercianţi” este uneori depăşită de realităţile practicii. Astfel, statul săvârşeşte în calitatea sa de subiect al raporturilor comerciale şi acte juridice private, iar unităţile administrativ-teritoriale participă la realizarea unor lucrări de interes public sau la exploatarea unor servicii publice în asociere cu diverşi participanţi. În aceeaşi situaţie se află asociaţiile şi fundaţiile, care sunt persoane juridice de drept privat, fără scop patrimonial. Deoarece sunt înfiinţate pentru realizarea unui scop ideal, nelucrativ, asociaţiile şi fundaţiile nu pot desfăşura activităţi comerciale cu caracter profesional, dar pot înfiinţa societăţi comerciale ale căror profituri vor fi destinate realizării scopului lor nepatrimonial.

• 2. Dovada calităţii de comerciant

În cazul persoanelor fizice, dovada calităţii de comerciant se realizează în mod diferit, în funcţie de forma de desfăşurare a activităţii, prin dovedirea elementelor la care se referă art. 7 C.com şi /sau prin certificatul de înregistrare emis în condiţiile O.U.G. nr. 44/2008. Astfel, persoanele fizice autorizate pot fi sau nu comercianţi, dacă îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 7 C.com. referitoare la săvârşirea de fapte de comerţ obiective, licite, în nume propriu şi cu caracter de profesiune obişnuită, valabile din punct de vedere al capacităţii persoanei de a le încheia. Fiind vorba despre situaţii de fapt, acestea pot fi dovedite cu orice mijloace de probă, în condiţiile art. 46 C. com. Dovada calităţii de comerciant se face de către persoana interesată, prin aceasta înţelegându-se partea care invocă această calitate justificând un interes legitim (onus probandi incumbit actori). Astfel, potrivit art. 20 din ordonanţă, „orice persoană interesată poate face dovada  calităţii de comerciant în cadrul procedurii insolvenţei sau separat, prin acţiune în constatare, dacă justifică un interes legitim”. După cum putem observa, în acest caz, certificatul de înregistrare în registrul comerţului constituie doar o prezumţie a calităţii de comerciant ce trebuie completată cu alte mijloace de probă. De asemenea, existenţa sediului profesional, a patrimoniului de comunitare de la data aderării României la Uniunea Europeană (M. Of., Partea I nr. 1036 din 28 decembrie 2006) şi prin Legea nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate (M. Of., Partea I nr. 359 din 25 mai 2007). Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală (M. Of., Partea I nr. 204 din 23 aprilie 2001), cu ultimele modificări realizate prin O.U.G. nr. 20/2008 (M. Of., Partea I nr. 177 din 7 martie 2008) şi prin Legea nr. 35/2008 (M. Of., Partea I nr. 196 din 13 martie 2008). Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale devine comerciant din momentul înregistrării în registrul comerţului şi dovedeşte această calitate cu certificatul de înregistrare. Membrii întreprinderii familiale dobândesc calitatea de comerciant din momentul înregistrării întreprinderii familiale în registrul comerţului. Dacă nu au avut calitatea de comerciant anterior înregistrării întreprinderii familiale, ca persoană fizică autorizată sau ca titulari ai unei întreprinderi individuale, îşi vor dovedi calitatea de comerciant prin certificatul de înregistrare a întreprinderii familiale în registrul comerţului. Persoanele juridice dobândesc calitatea de comerciant din momentul înregistrării lor în registrul comerţului. De aceea, în acest caz, dovada calităţii de comerciant se va face prin certificatul de înmatriculare (înregistrare) în registrul comerţului.

• 3. Încetarea calităţii de comerciant are loc în cazul persoanelor fizice în mod similar dobândirii, precum şi în cazurile prevăzute de O.U.G. nr. 44/2008.

Persoana fizică ce a dobândit calitatea de comerciant prin săvârşirea faptelor de comerţ în condiţiile art. 7 C.com., va pierde această calitate când nu mai întruneşte aceste condiţii. Suntem de părere că întreruperea activităţii trebuie să aibă un caracter definitiv, deoarece întreruperile temporare ale activităţii sau chiar anularea actului administrativ de înregistrare în registrul comerţului nu determină încetarea calităţii de comerciant a persoanei fizice. Potrivit art. 21 şi art. 27 din ordonanţă, persoana fizică autorizată şi întreprinzătorul persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului în caz de deces, printr-un act unilateral de voinţă ori ca urmare a pronunţării unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile de radiere, potrivit art. 25 din Legea nr. 26/1990. Apreciem că va interveni încetarea calităţii de comerciant şi în cazul punerii sub interdicţie a persoanei fizice printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă. Discutabilă este însă posibilitatea pierderii acestei calităţi ca urmare a instituirii curatelei, deşi, pentru identitate de raţiune cu imposibilitatea dobândirii calităţii de comerciant a persoanei aflate sub curatelă, ar putea fi admisă şi o asemenea ipoteză. Întreprinderea familială îşi încetează activitatea şi este radiată din evidenţele registrului comerţului într-unul din următoarele cazuri (art. 33 in ordonanţă):

1. a) când mai mult de jumătate din membrii acesteia au decedat;

Potrivit art. 28 alin. 2 din O.U.G. nr. 44/2008, „membrii unei întreprinderi familiale pot fi simultan PFA sau titulari ai unor întreprinderi individuale.”

1. b) dacă mai mult de jumătate din membrii întreprinderii cer încetarea acesteia sau se retrag din întreprindere;
2. c) prin pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile de radiere, în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990.

Persoanele juridice îşi încetează existenţa şi, prin urmare, pierd calitatea de comerciant în urma radierii din evidenţele registrului comerţului. De exemplu, potrivit art. 260 din Legea nr. 31/1990, ca urmare a dizolvării şi lichidării, societăţile comerciale vor fi radiate din registrul comerţului, la cererea lichidatorului sau din oficiu.

2. Obligaţia de a se înregistra în registrul comerţului Comercianţii, atât persoane fizice, cât şi persoane juridice, au obligaţia de a se înregistra în registrul comerţului atât la începutul desfăşurării activităţii, cât şi pe parcursul acesteia, dacă au intervenit acte sau fapte juridice noi sau care sunt de natură să modifice înregistrarea iniţială.

Această obligaţie, cât şi conţinutul ei sunt reglementate de către Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.73 Astfel, potrivit art. 1 alin. 1 din această lege, „comercianţii, înainte de începerea comerţului, precum şi alte persoane fizice sau juridice, înainte de începerea activităţii acestora, au obligaţia să ceară înmatricularea în registrul comerţului, iar în cursul exercitării şi la încetarea comerţului sau, după caz, a activităţii respective, să ceară înscrierea în registru a menţiunilor privind actele şi faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege”. Rolul înregistrărilor în registrul comerţului constă, pe de o parte, în faptul că este realizată evidenţa comercianţilor, iar pe de altă parte, sunt ocrotite interesele acestora prin asigurarea opozabilităţii faţă de terţi a actelor şi faptelor juridice care au legătură cu activitatea comercială sau cu fondul de comerţ al comercianţilor, precum şi a celor referitoare la capacitatea persoanelor. Mai mult, în ceea ce priveşte persoanele juridice, înregistrarea în registrul comerţului are un caracter constitutiv de drepturi şi obligaţii în sensul dobândirii personalităţii juridice din momentul înmatriculării acestora în registru. Legea a fost publicată în M. Of., Partea I nr. 121 din 17 noiembrie 1990 şi a fost modificată şi completată prin Legea nr. 12/1998 (M. Of., Partea I nr. 15 din 19 ianuarie 1998) şi republicată în M. Of., Partea I nr. 49 din 4 februarie 1998. În forma sa republicată, Legea nr. 26/1990 a fost modificată din nou prin O.G. nr. 53/1998 (M .Of., Partea I nr. 302 din 18 august 1998); O.U.G. nr. 76/2001 (M. Of., Partea I nr. 283 din 3 mai 2001); Legea nr. 348/2001 (M. Of., Partea I nr. 381 din 12 iulie 2001); O.U.G. nr. 129/2002 (M. Of., Partea I nr. 746 din 11 octombrie 2002), aprobată şi modificată prin Legea nr. 505/2003 (M. Of., Partea I nr. 857 din 3 decembrie 2003); O.G. nr. 15/2003 (M. Of., Partea I nr. 61 din 1 februarie 2003); Legea nr. 161/2003 (M. Of., Partea I nr. 279 din 21 aprilie 2003); Legea nr. 183/2004 (M. Of., Partea I nr. 461 din 24 mai 2004); O. G. nr. 72/2004 (M. Of., Partea I nr. 791 din 27 august 2004); Legea nr. 519/2004 (M. Of., Partea I nr. 1109 din 26 noiembrie 2004); Legea nr. 1/2005 (M. Of., Partea I nr. 172 din 28 februarie 2005); Legea nr. 441/2006 (M. Of., Partea I nr. 955 din 28 noiembrie 2006); O.U.G. nr. 82/2007 (M. Of., Partea I nr. 446 din 29 iunie 2007 ); O.U.G. nr. 44/2008 (M. Of., Partea I nr. 328 din 25 aprilie 2008). Interesul public este protejat prin aceste înregistrări în sensul evidenţei cu privire la existenţa şi activitatea comercianţilor, precum şi datorită faptului că registrul comerţului este public, orice persoană interesată putând formula cereri de informare cu privire la comercianţii înregistraţi. Aşa cum s-a mai arătat, rolul registrului comerţului este şi acela de a asigura protecţia drepturilor de proprietate industrială şi de autor, precum şi un posibil rol în atragerea clientelei şi a eventualilor parteneri de afaceri comerciale. Legea nr. 26/1990 consacră caracterul public al registrului comerţului (art. 4 din lege). În acest sens, oficiul registrului comerţului este obligat să elibereze, pe cheltuiala persoanei care a formulat cererea, copii certificate de pe înregistrările efectuate în registru şi de pe actele prezentate, precum şi informaţii despre datele înregistrate în registrul comerţului şi certificate constatatoare că un anumit act sau fapt este ori nu este înregistrat. Actele solicitate pot fi cerute şi eliberate prin corespondenţă, inclusiv în formă electronică, având încorporată sau ataşată semnătura electronică. Potrivit legii, înmatricularea comercianţilor la începutul desfăşurării activităţii, precum şi menţiunile sunt opozabile terţilor de la data înregistrării lor în registrul comerţului sau, unde există prevederi legale speciale în acest sens, de la data publicării în Monitorul Oficial ori în alt ziar. Sancţiunea neefectuării publicităţii acestor acte constă în inopozabilitatea faţă de terţi a actelor şi a faptelor neînregistrate. În mod excepţional, aceste acte mai pot fi opuse terţilor dacă persoana care le invocă face dovada că ele erau cunoscute de terţi prin alte mijloace (art. 5 alin. 2 din lege).

3. Obligaţia de desfăşurare a activităţii comerciale în limitele unei concurenţe loiale.

Libera concurenţă şi accesul neîngrădit al comercianţilor pe piaţă reprezintă fundamentele unei economii de piaţă. Concurenţa între comercianţii care oferă produse şi servicii identice ori similare este un principiul constituţional prin care se asigură libertatea comerţului. Astfel, potrivit art. 135 alin. 1 din Constituţie, „economia României este o economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi pe concurenţă”, iar statul are obligaţia de a asigura „libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie”. Concurenţa reprezintă aşadar modalitatea prin care se poate obţine progresul economic, de la cel particular, al unei anumite categorii profesionale, până la cel general, în cadrul economiei şi al societăţii în ansamblu. Aşa cum a fost definită în doctrină, concurenţa reprezintă o confruntare între agenţii economici pentru câştigarea şi conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei activităţi. Această confruntare între agenţii economici în scopul atragerii clientelei trebuie să aibă loc în condiţiile legii şi potrivit uzanţelor cinstite în activitatea comercială. Astfel, sunt interzise faptele prin care se urmăreşte suprimarea liberului acces al comercianţilor pe piaţă ori practicile anticoncurenţiale (monopoliste) care restrâng sau denaturează concurenţa ( Legea nr. 21/1996, a concurenţei76). De asemenea, sunt interzise mijloacele frauduloase de atragere a clientelei săvârşite sub forma faptelor de concurenţă neloială (Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale77).

4. Obligaţia de a ţine registrele contabile potrivit legii.

Registrele comerciale reprezintă o oglindă a activităţii comerciantului, în sensul că toate operaţiunile comerciale se înregistrează în ordinea efectuării lor. Acest lucru permite comercianţilor să deţină evidenţa propriei lor activităţi, în raport cu care vor întocmi situaţiile financiare anuale. De asemenea, în cazul ivirii unui litigiu, registrele comerciale pot fi folosite ca mijloace de probă în litigiile dintre comercianţi, inclusiv de către persoanele fizice sau juridice de la care provin. Pe baza informaţiilor cuprinse în registrele de contabilitate, organele administraţiei finanţelor publice vor stabili impozitele ce urmează a fi plătite de către fiecare comerciant. Obligativitatea ţinerii registrelor comerciale, precum şi tipurile de registre obligatorii sunt reglementate în primul rând în Codul comercial (art. 22-34). Potrivit Codului comercial, registrele obligatorii pentru comercianţi sunt: registrul jurnal, registrul inventar şi registrul copier. Registrul jurnal este ţinut în scopul de a asigura o evidenţă a încasărilor şi plăţilor efectuate de către comercianţi în fiecare zi, toate operaţiunile fiind înscrise în ordinea efectuării lor (art. 23C.com.). Registrul inventar este registrul în care sunt trecute rezultatele operaţiunilor de inventariere efectuate atât la începutul desfăşurării activităţii, cât şi în fiecare an, operaţiune care se consemnează în bilanţul încheiat cu această ocazie (art. 24 C.com.). Registrul copier este acel registru ţinut în scopul de a se copia, în ordinea expedierii, toate scrisorile (corespondenţa) comerciantului. Aceste registre obligatorii erau înregistrate la tribunal şi trebuiau vizate la sfârşitul fiecărui an de către această instanţă. Înscrierile în registre se efectuează, potrivit Codului comercial, în limba română sau în vreuna din limbile moderne europene – dispoziţie care nu mai este de actualitate -, în ordinea efectuării acestora, fără a se lăsa spaţii albe şi fără a se efectua ştersături sau adăugiri. Registrele comerciale, astfel ţinute, erau depuse spre păstrare timp de 10 ani (art. 30 alin. 1 C.com.). Codul comercial consacră o excepţie de la obligativitatea ţinerii registrelor comercianţilor. Astfel, în temeiul art. 34 C.com., dispoziţiile amintite nu vor fi aplicabile „colportorilor” (negustori ambulanţi), comercianţilor care fac micul trafic ambulant, cărăuşilor sau acelora al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale. Aceste categorii de persoane au fost denumite în doctrină „micii comercianţi” şi au fost scutite de la obligaţia de a ţine registrele comerciale obligatorii atât datorită volumului redus de operaţiuni comerciale, cât şi lipsei priceperii în ţinerea contabilităţii. Dispoziţiile Codului comercial nu au fost abrogate expres de reglementările ulterioare în materie, astfel încât acestea sunt încă în vigoare, aplicându-se în măsura în care sunt compatibile cu noile reglementări. Noua reglementare în materie este asigurată de Legea nr. 82/1991, legea contabilităţii.80 Potrivit art. 1 din Legea nr. 82/1991, obligaţia de a organiza şi de a conduce contabilitate proprie revine regiilor autonome, societăţilor comerciale, companiilor naţionale, instituţiilor publice, societăţilor cooperatiste, asociaţiilor şi celorlaltor persoane juridice, dar şi persoanelor fizice care desfăşoară activităţi producătoare de venituri.] Potrivit legii, contabilitatea se ţine în limba română şi în moneda naţională, cu excepţia operaţiunilor în valută pentru care contabilitatea se ţine atât în valută, cât şi în moneda naţională. Înregistrările în contabilitate se fac în funcţie de ordinea efectuării operaţiunilor economico-financiare, pe baza documentelor justificative. Comercianţii, precum şi celelalte persoane prevăzute în art. 1 din lege, au obligaţia de a conduce contabilitatea în partidă dublă şi de a întocmi situaţiile financiare anuale. Categoriile de persoane care pot ţine contabilitatea în partidă simplă vor fi stabilite prin ordin al ministrului finanţelor publice. Persoanele prevăzute în art. 1 din Legea nr. 82/1991 au obligaţia de a efectua inventarierea elementelor de activ şi a celor de pasiv atât la începutul activităţii, cât şi anual, pe parcursul funcţionării, precum şi în cazul fuziunii sau al încetării activităţii ori în alte cazuri prevăzute de lege (art. 8 din lege).

5. Respectarea drepturilor consumatorilor.

Respectarea drepturilor consumatorilor este o obligaţie ce incumbă comercianţilor în temeiul unor legi speciale, precum Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor81 , care reprezintă prima reglementare de acest gen din momentul trecerii României la economia de piaţă după anul 1989. Această reglementare cuprinde măsuri de protecţie a drepturilor consumatorilor – aceste drepturi fiind strict determinate prin ordonanţă -, precum şi atribuţiile care revin autorităţilor care asigură respectarea acestor drepturi. Potrivit ordonanţei, „consumatorul” este definit ca fiind persoana fizică sau un grup de persoane fizice constituite în asociaţii care cumpără, dobândeşte, utilizează ori consumă produse sau servicii, în afara activităţii sale profesionale. „Agentul economic” este persoana fizică sau juridică autorizată, care, în cadrul activităţii sale profesionale, fabrică, importă, transportă sau comercializează produse ori părţi din acestea sau prestează servicii: Principalele drepturi ale consumatorului sunt:

1. a) de a fi protejaţi împotriva riscului de a achiziţiona un produs sau de a li se presta un serviciu care ar putea să le prejudicieze viaţa, sănătatea ori securitatea sau să le afecteze drepturile şi interesele legitime;
2. b) de a fi informaţi complet şi corect asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor, precum şi de a fi educaţi în calitatea lor de consumatori;
3. c) de a avea acces la pieţe care le asigură gamă variată de produse şi servicii de calitate;
4. d) de a fi despăgubiţi pentru pagubele generate de calitatea necorespunzătoare a produselor şi serviciilor;
5. e) de a se organiza în asociaţii pentru protecţia consumatorilor, în scopul apărării intereselor lor.

Astfel, în temeiul art. 1 din ordonanţă, a fost înfiinţată Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor, organ de specialitate al administraţiei publice centrale, în subordinea Guvernului (art. 28 din ordonanţă). Comercianţii (II)

• Fondul de comerţ
• Auxiliarii comercianţilor

1. Noţiunea şi elementele componente ale fondului de comerţ
2. Categoriile de auxiliari ai comercianţilor.

1. Noţiunea şi elementele componente ale fondului de comerţ.

Definiţia legală a fondului de comerţ este cuprinsă în art. 11  lit. C din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, articol introdus prin Legea nr. 298/2001.82 Potrivit legii, fondul de comerţ reprezintă „ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial), utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale”. Pornind de la aceste prevederi, doctrina83 a formulat o serie de definiţii ale fondului de comerţ. Astfel, potrivit unei opinii, consacrate de altfel în literatura dreptului comercial, fondul de comerţ a fost definit ca fiind „un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale, pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii de profit.” Elementele corporale ale fondului de comerţ sunt considerate în mod tradiţional ca fiind bunurile imobile afectate de către comerciant desfăşurării activităţii sale (clădiri, terenuri) şi bunurile mobile folosite de acesta în vederea obţinerii de profit (mărfuri, materii prime, materiale, precum şi produsele obţinute din prelucrarea acestora). În privinţa bunurilor imobile, includerea acestora în fondul de comerţ a determinat o serie de opinii divergente. Opinia majoritară în doctrină, precum şi jurisprudenţa consideră că aceste bunuri se contopesc în masa fondului de comerţ, astfel încât, în asemenea situaţii, actele de vânzare-cumpărare referitoare la bunurile imobile ce fac parte din fondul de comerţ sunt acte comerciale. Elementele necorporale ale fondului de comerţ conferă comerciantului anumite drepturi, denumite şi „drepturi privative”, în virtutea cărora comerciantul poate exploata în mod exclusiv aceste bunuri. Principalele elemente incorporale ce fac parte din fondul de comerţ al unui comerciant sunt, aşadar, firma, emblema, vadul comercial şi drepturile de proprietate industrială şi de autor.

1. Firma este un element obligatoriu de identificare a comerciantului şi constă în „numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează” (art. 30 alin. 1 din Legea nr. 26/1990).

Aşa cum s-a arătat, datorită faptului că firma reprezintă un element de atragere a clientelei, ea dobândeşte o valoare economică şi conferă titularului un drept patrimonial, drept de proprietate incorporală ce poate fi transmis, în condiţiile legii. Firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ. În virtutea acestui drept de proprietate, în cazul înmatriculării unui comerciant cu o firmă identică cu cea folosită în mod legitim de către titularul dreptului, comerciantul prejudiciat se poate adresa instanţei cu o acţiune în despăgubiri, iar, în virtutea prevederilor art. 25 din Legea nr. 26/1990, poate cere radierea înregistrării respective. În cazul în care se produce confuzia cu firma folosită în modlegitim de un comerciant, fapta poate constitui infracţiunea de concurenţă neloială, prevăzută şi pedepsită de art. 5 din Legea nr. 11/1991. Folosirea unor nume comerciale în scopul de a-i induce în eroare pe beneficiari este sancţionată în art. 301 C. pen. ca infracţiune de concurenţă neloială.

2. Emblema reprezintă un element facultativ de identificare a comerciantului şi constă într-un semn sau o denumire care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen (art. 30 alin. 2 din Legea nr. 26/1990).

S-a opinat că „emblema îşi justifică recunoaşterea ca element de identificare în măsura în care asigură un supliment de individualizare, printr-un semn sau o denumire, între comercianţii care exercită activitatea comercială în acelaşi domeniu”. Ca şi firma, emblema trebuie să se caracterizeze prin noutate. Dacă prin folosirea fără drept a unei embleme s-ar crea în mod intenţionat o confuzie cu emblema folosită în mod legitim de un alt comerciant, fapta ar putea constitui infracţiunea de concurenţă neloială (art. 5 din Legea nr. 11/1991).

3. Vadul comercial a fost definit în doctrină ca fiind aptitudinea fondului de comerţ de a atrage clientela. Aceasta este compusă din persoanele fizice sau juridice care folosesc sau procură în mod constant mărfurile şi serviciile produse de un comerciant.

Aşadar, vadul comercial se află în interdependenţă cu clientela şi depinde de o serie de factori obiectivi şi subiectivi (locul situării fondului de comerţ, calitatea produselor şi a serviciilor oferite, intensitatea şi eficienţa reclamei, preferinţele publicului etc.).

4. Drepturile de proprietate industrială şi de autor.

Drepturile de proprietate industrială pot avea ca obiect creaţii noi (invenţii, inovaţii, desene şi modele industriale, know-how) ori semne noi (mărci de fabrică, de comerţ sau de serviciu, indicaţii de provenienţă). Potrivit art. 21 lit. c din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu, denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firma, emblema şi alte semne distinctive asupra cărora societatea comercială, regia autonomă, organizaţia cooperatistă sau comerciantul persoană fizică sau întreprindere individuală ori întreprindere familială are un drept sunt supuse obligaţiei de înregistrare în registrul comerţului.

2. Categoriile de auxiliari ai comerciantilor.
3. Auxiliarii dependenţi.
4. Prepuşii comercianţilor . Potrivit definiţiei cuprinse în art. 392 C. com., „prepus este acela care este însărcinat cu comerţul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc”.

Din dispoziţiile legale citate rezultă faptul că, pentru a avea calitatea de prepus, persoana trebuie să îndeplinească două condiţii cumulative, şi anume: 1) persoana desemnată în această calitate trebuie să fie „însărcinată cu comerţul patronului său”, în sensul de a fi împuternicită să încheie toate actele comerciale ale acestuia şi să conducă întreaga activitatea comercială a acestuia, beneficiind de largi puteri de reprezentare; 2) exercitarea atribuţiilor prepusului are loc fie la sediul comerciantului, fie în alt loc determinat – spre exemplu, o sucursală. Prepusul, datorită acestor caracteristici, se deosebeşte de oricare alt reprezentant, având puteri de reprezentare deosebit de largi. Mai mult, prepusul a fost considerat în doctrina dreptului comercial ca fiind un „alter ego” al comerciantului. Calitatea de prepus şi raportul de reprezentare dintre acesta şi societatea comercială se bazează cel mai frecvent pe raportul de muncă. Prepuşii din cadrul societăţilor comerciale sunt persoane fizice angajate de către societatea comercială cu contract individual de muncă. Aşa cum s-a observat, „ceea ce este definitoriu pentru calităţile de comitent şi prepus este existenţa unui raport de subordonare care îşi are temeiul în împrejurarea că, pe baza acordului dintre ele, o persoană fizică sau juridică a încredinţat unei persoane fizice o anumită însărcinare. Din această încredinţare decurge posibilitatea pentru prima persoană – denumită comitent – de a da instrucţiuni, de a direcţiona, îndruma şi controla activitatea celeilalte persoane – denumită prepus – aceasta din urmă având obligaţia de a urma îndrumările şi directivele primite”. Existenţa raportului de muncă prezumă existenţa raportului de prepuşenie. Raportul de prepuşenie se poate grefa, în mod excepţional, şi pe un contract de mandat, în măsura în care prin contractul de mandat se stabileşte o deplină subordonare a mandatarului faţă de mandant, astfel încât „mandatarul nu se bucură de iniţiativă şi autonomie în exercitarea însărcinării primite şi acceptă să-şi desfăşoare activitatea sub directa autoritate, îndrumare, control şi supraveghere ale mandantului”. Reprezentarea decurgând din raportul de prepuşenie este generală, în sensul că puterile prepuşilor sunt limitate numai de obiectul de activitate al societăţii comerciale. Reprezentarea este nu numai generală, ci şi permanentă, pe toată durata contractului de muncă. Întinderea puterilor prepuşilor trebuie stabilită prin contractul de muncă ale cărui clauze fixează limitele împuternicirii. Dacă însărcinarea a fost dată în mod expres, contractul trebuie înregistrat, în condiţiile legii. Astfel, cel care contractează cu prepusul are cunoştinţă de puterile acestuia şi nu poate să invoce faţă de comerciant, în speţă societatea comercială, actele făcute cu depăşirea limitelor împuternicirii. În situaţia în care însărcinarea a fost expresă, dar nu au fost îndeplinite formalităţile de publicitate, sau dacă însărcinarea a fost tacită, urmată fiind de acte materiale de executare a faptelor de comerţ în numele şi pe seama societăţii comerciale, legea prezumă că reprezentarea de care dispune prepusul este generală. Astfel, potrivit art. 395 C.com., „faţă de cel de al treilea, mandatul tacit al prepusului se socoteşte general, şi cuprinde toate actele necesare exerciţiului comerţului pentru care este dat.” Societatea comercială nu va putea opune terţilor nici o restricţie sau limitare a împuternicirii dacă nu dovedeşte că terţii o cunoşteau la momentul contractării obligaţiei (art. 395 alin. 2, C. com.). Puterile prepusului sunt limitate, potrivit dispoziţiilor legale, în privinţa anumitor acte juridice. Astfel, prepusul nu poate încheia acte juridice străine comerţului cu care a fost însărcinat, cum sunt, spre exemplu, actele juridice civile. De asemenea, prepusul nu poate încheia acte juridice care sunt contrare scopului pentru care a fost numit. Un prepus nu va putea încheia contracte de vânzare-cumpărare cu privire la fondul de comerţ şi nici nu va putea dizolva societatea comercială. Excepţia o constituie situaţia prepusului care este asociat unic la o societate cu răspundere limitată, situaţie în care îndeplineşte şi atribuţiile adunării generale a asociaţilor, care poate lua o decizie în acest sens. Prepusul nu poate utiliza capitalul comerciantului în folosul său propriu, dar nici nu poate crea un alt comerţ pentru comerciant şi nici nu poate folosi capitalul comerciantului pentru constituirea unei noi societăţi comerciale. Astfel, potrivit art. 397 C. com., „prepusul nu poate, fără învoirea expresă a patronului, a face operaţiuni, nici a lua parte, în socoteala sa proprie sau a altuia, la alte negoţuri de natura aceluia cu care este însărcinat”. În cazul nerespectării acestei interdicţii, prepusul poate fi obligat la daune-interese, patronul având dreptul şi de a reţine pentru sine foloasele ce ar rezulta dintr-o asemenea operaţiune. În toate actele pe care le încheie în exercitarea comerţului cu care a fost însărcinat, prepusul este obligat să aducă la cunoştinţa terţilor calitatea sa de reprezentant (contemplatio domini). Dacă actele se încheie în formă scrisă, prepusul trebuie să menţioneze, alături de semnătura sa, numele şi prenumele patronului sau firma societăţii comerciale în numele căreia se tratează afacerile comerciale. În plus, trebuie ă se facă menţiunea „prin procură” sau „p.p.” ori o altă expresie echivalentă. În cazul actelor încheiate verbal, reprezentarea va rezulta din împrejurările în care s-a încheiat actul (ex factis circumstantiis), care trebuie să releve că actul s-a încheiat în numele comerciantului şi în folosul acestuia. Nerespectarea acestor obligaţii va avea drept consecinţă angajarea răspunderii personale a prepusului, deoarece actul juridic va fi considerat încheiat în nume propriu (art. 396 C. com.). În acest caz, Codul comercial conţine o dispoziţie în favoarea terţilor, care vor avea dreptul de a exercita împotriva comerciantului acţiunile ce derivă din actele încheiate de prepus, cu condiţia de a face dovada că actele în cauză privesc exerciţiul comerţului cu care prepusul a fost însărcinat (art. 396 alin. 2 C. com.). Potrivit legii, prepusul are obligaţia de a ţine registrele contabile ale comercianţilor, cu respectarea dispoziţiilor legale, deoarece îl reprezintă pe comerciant şi cu privire îndeplinirea obligaţiilor profesionale ale comercianţilor. În cazul încetării de plăţi, societatea comercială va putea fi supusă procedurii insolvenţei, chiar dacă actele juridice care au determinat această situaţie au fost săvârşite de către prepus. Actele îndeplinite de către prepus în limitele însărcinării angajează răspunderea patronului, iar dacă sunt mai mulţi patroni, această răspundere va fi solidară. În cazul societăţilor comerciale, răspunderea este reglementată în funcţie de specificul societăţii. Calitatea de prepus încetează în momentul în care încetează contractul de muncă, dar şi prin revocare, renunţare, moarte, interdicţie a uneia dintre părţi sau prin insolvenţa comerciantului.

2. Comişii pentru negoţ

Potrivit Codului comercial, comişii pentru negoţ sunt vânzătorii în detaliu ai mărfurilor din magazine (art. 404). Deşi legea îi denumeşte „prepuşi”, comişii pentru negoţ nu au în realitate această calitate. Aceste persoane sunt salariaţi ai societăţii comerciale, care îşi desfăşoară activitatea în interiorul sediului comercial, sub supravegherea comerciantului, fiind împuterniciţi să intre în raporturi juridice cu clienţii. Comişii pentru negoţ sunt reprezentanţi ai comerciantului, fapt care rezultă din împuternicirea expresă sau tacită dată de către societatea comercială sau din natura funcţiei îndeplinite. Puterea de reprezentare de care se bucură comişii pentru negoţ este limitată la încheierea de afaceri comerciale în localul unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea. În acest loc, ei pot încheia contracte comerciale, pot vinde bunurile, încasând preţul şi oferind în schimb chitanţă liberatorie (chitanţă fiscală, bon fiscal, factură fiscală etc.). Pentru a desfăşura operaţiuni similare în exteriorul localului, comişii pentru negoţ au nevoie de împuternicire specială din partea societăţii comerciale. În acest sens, art. 404 C. com. prevede: „Afară din magazin, ei nu pot cere plata creanţelor patronului, fără autorizaţie specială”. Dacă predarea mărfii se face la domiciliul clientului, deşi contractul s-a încheiat la sediul societăţii comerciale, doctrina dreptului comercial consideră unanim că vânzătorii au dreptul de a cere şi încasa preţul la locul predării bunului, fără autorizaţie specială.

3. Comişii călători pentru negoţ (comis-voiajorii)

Comis-voiajorii sunt salariaţi ai societăţii comerciale, fiind remuneraţi pentru operaţiunile comerciale încheiate cu salariu fix sau cu un comision din afacerea încheiată. Spre deosebire de comişii pentru negoţ, a căror activitate se desfăşoară la sediul comercial al societăţii sau într-un local aparţinând acesteia, comis-voiajorii acţionează în localităţi diferite, prestabilite de către comerciant, unde au un rol activ în găsirea clientelei şi atragerea acesteia. Potrivit art. 402 C. com., comişii călători pentru negoţ sunt împuterniciţi „să trateze sau să facă” operaţiuni comerciale, în limitele împuternicirii primite de la societatea comercială. „A trata afaceri comerciale” semnifică prezentarea de oferte şi culegerea de comenzi pentru produsele comerciantului; în schimb, „a face afaceri comerciale” înseamnă încheierea de contracte comerciale, în numele şi pe seama societăţii comerciale, fiind aplicabile în această situaţie prevederile art. 396 C. com. referitoare la prepuşi. Însărcinarea din partea societăţii comerciale poate fi dată comisvoiajorului sub formă de scrisori, avize, circulare sau alte asemenea documente (art. 402 c. com.). În toate cazurile, la încheierea actelor juridice, comis-voiajorii trebuie să aducă la cunoştinţa terţilor calitatea lor de reprezentanţi (contemplatio domini). Însă, comişii pentru negoţ nu pot semna punând menţiunea „prin procură”, ci trebuie să menţioneze denumirea societăţii. În caz contrar, comişii vor fi obligaţi personal faţă de terţi.

4. Alte categorii de personal

Potrivit Legii nr. 31/1990 – aşa cum a fost modificată şi completată prin O.U.G. nr. 82/2007 – poate încheia contracte de muncă cu societatea, devenind salariat al acesteia, asociatul unic al societăţii cu răspundere limitată, indiferent dacă are sau nu şi calitatea de administrator al societăţii comerciale (art. 1961 alin. 3). De asemenea, societatea comercială mai poate angaja cu contract de muncă, pentru diferite funcţii, persoane ce au şi calitatea de asociaţi la societatea angajatoare, în funcţie de pregătirea profesională a acestora. Excepţie fac funcţiile de administrator, director sau de membru al Directoratului ori al Consiliului de supraveghere, precum şi cea de cenzor, respectiv auditor – funcţii pentru care nu pot fi încheiate contracte de muncă. Pentru funcţiile de execuţie corespunzător obiectului de activitate al societăţii, pot fi angajate diverse persoane, corespunzător pregătirii profesionale a acestora, în urma negocierii contractului individual de muncă.

1. Auxiliarii autonomi
2. Mijlocitorii reprezintă o categorie de persoane care urmăresc, speculând asupra interesului comun al unor comercianţi de a încheia o anumită operaţiune comercială, să pună faţă în faţă aceşti comercianţi pentru ca, încheindu-se contractul avut în vedere, să obţină plata remuneraţiei din partea unuia sau din partea ambilor comercianţi implicaţi.

Mijlocitorii erau denumiţi în trecut samsari ori misiţi, iar în situaţia în care intermedierea de afaceri se realizează cu caracter profesionist, va putea determina obţinerea calităţii de comerciant, având în vedere faptul că operaţiunea în sine este caracterizată de Codul comercial ca fiind faptă de comerţ (art. 3 pct. 12). Dreptul la remuneraţie se naşte în momentul în care operaţiunea avută în vederea a fost încheiată ca urmare a eforturilor depuse de către mijlocitor, cu excepţia cazului în care părţile au simulat ruperea tratativelor în scopul de a evita plata remuneraţiei. Făcând dovada simulaţiei, mijlocitorul are dreptul la remuneraţie, acest drept nefiind legat de executarea contractului de către părţi. Natura juridică a prestaţiei mijlocitorului este aceea a unei activităţi de prestări servicii, cu excepţia cazului în care este o faptă de comerţ desfăşurată cu caracter profesionist.

2. Agenţii de comerţ. Natura juridică a activităţii agenţilor de comerţ, denumiţi „agenţi comerciali permanenţi” este reglementată prin Legea nr. 509/2002.96

Potrivit legii, agenţii comerciali permanenţi sunt comercianţi persoane fizice sau persoane juridice, care, în calitate de intermediari independenţi, sunt împuterniciţi în mod statornic să negocieze sau să negocieze şi să încheie afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică, denumită comitent, în schimbul unei remuneraţii. Aşadar, agenţii comerciali permanenţi nu se află în raporturi de subordonare cu ceilalţi comercianţi pentru care intermediază afaceri comerciale, fiind la rândul lor comercianţi. Raporturile dintre aceste categorii de comercianţi sunt reglementate de către contractul de agenţie, care poate include sau nu reprezentarea. Societăţile comerciale. Reguli generale (I)

• Aspecte generale privind societăţile comerciale
• Elementele definitorii ale contractului de societate comercială

1. Istoricul societăţilor comerciale
2. Noţiunea de „societate comercială” şi elementele definitorii ale actului constitutiv
3. Istoricul societăţilor comerciale

1.1. Necesitatea înfiinţării societăţilor comerciale şi evoluţia acestora Încă din antichitate oamenii şi-au manifestat dorinţa de a obţine anumite mărfuri şi servicii şi astfel au apărut şi persoanele pregătite pentru a oferi aceste lucruri contra cost. Deoarece nevoile oamenilor s-au diversificat, schimbul iniţial s-a transformat în activitate aducătoare de profit, iar această activitate a necesitat anumite reglementări juridice. Astfel, în Babilon, Codul lui Hammurapi reglementa diverse activităţi comerciale, între care se află camăta, negustorii profesionişti, contractele de împrumut, locaţiune şi împrumut. Societatea comercială, alături de celelalte instituţii de drept, a apărut ca urmare a progresului economic şi social. Negustorii, prin efortul lor individual, nu mai erau în măsură să satisfacă necesităţile sporite de consum ale oamenilor. Astfel, în dreptul roman societatea comercială a fost definită ca fiind un contract consensual prin care două sau mai multe persoane se obligau să pună ceva în comun pentru a obţine un câştig. Asociaţii puteau aduce în societate bunurile lor prezente şi viitoare (societas omnium bonorum), un singur bun (societas unius rei) sau puteau să pună în comun veniturile lor (societas questus) . În dreptul roman însă, societăţile comerciale astfel înfiinţate nu aveau personalitate juridică. Perioada Evului Mediu a adus o înflorire a comerţului în republicile italiene Genova, Veneţia şi Florenţa unde activitatea economică a cunoscut o înflorire reflectată atât în comerţul pe mare, cât şi pe uscat. Aici au apărut primele societăţi în comandită, care permiteau nobililor, militarilor şi persoanelor aparţinând clerului să speculeze asupra sumelor de bani deţinute desfăşurând acte de comerţ prin persoane interpuse (comanditarii), deoarece aceste categorii de persoane aveau interdicţie de a desfăşura activităţi comerciale în nume propriu. Înfiinţarea coloniilor de către Anglia, Olanda şi Franţa a determinat înfiinţarea societăţilor anonime pe acţiuni, cum sunt Compania Olandeză a Indiilor Orientale (1602), Compania Insulelor Americii (1626), Compania Noii Franţe (1628) etc. Reglementarea sistematică a societăţilor comerciale a fost realizată pentru prima dată de către Codul Comercial francez din anul 1807, care reglementează societăţile în nume colectiv, în comandită şi societăţile anonime (societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni). Această reglementare a fost preluată şi de alte ţări şi a fost consacrată şi de Codul comercial român (1887), dar prin filiera Codului comercial italian (1882). Societatea cu răspundere limitată a fost reglementată la sfârşitul secolului al XIX-lea, mai întâi în Germania, de unde a fost preluată de Franţa şi, ulterior, de alte ţări europene. 1.2. Reglementarea societăţilor comerciale în România Primele reglementări distincte ale societăţilor comerciale s-au făcut în Codul comercial, titlul VII – „Despre societăţi şi despre asociaţiuni comerciale”, şi erau avute în vedere societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea în comandită pe acţiuni, societatea anonimă (societatea pe acţiuni) şi asociaţia în participaţie. Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale a abrogat parţial dispoziţiile Codului comercial în materie de societăţi, rămânând în vigoare numai dispoziţiile referitoare la asociaţia în participaţiune (art.251- 256) şi la asigurările mutuale (art.257-263). Normele juridice cuprinse în Legea nr.31/1990 au un caracter general, aplicându-se, ca regulă generală, tuturor formelor de societate, dar cuprind şi reguli speciale, aplicabile fiecărei forme de societate în parte. Legea societăţilor comerciale cuprinde anumite dispoziţii imperative, de la care asociaţii nu pot deroga prin actul constitutiv pe care îl încheie. Dispoziţiile Legii nr. 31/1990 se completează cu prevederile Codului comercial şi ale Codului civil în materie, precum şi cu dispoziţiile Codului muncii, ale Codului fiscal şi ale Codului de procedură fiscală. Reglementări speciale în materie de societăţi comerciale sunt cuprinse şi în Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului101 şi care reglementează formalităţile privind înmatricularea societăţilor comerciale în registrul comerţului, Legea nr.82/1991102 a contabilităţii – care stabileşte registrele comerciale obligatorii, Legea nr. 359/2004103 privind simplificarea formalităţilor la înregistrare în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei, Hotărârea Guvernului nr. 1323/1990105 enumeră tipurile de activităţi ce nu pot face obiectul de activitate al societăţilor comerciale, iar H.G. nr. 656/1997 – Clasificarea activităţilor din economia naţională – C.A.E.N.. Totodată, Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 99/2006107 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, care a abrogat Legea nr. 58/1998 – legea bancară şi Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 97/2000 privind organizaţiile cooperatiste de credit, Legea nr. 297/2004 – privind piaţa de capital109 şi Legea nr.32/2000 – privind societăţile de asigurare sunt reglementări speciale în materia societăţilor comerciale.

2. Noţiunea de „societate comercială” şi elementele definitorii ale actului constitutiv

2.1. Definirea societăţii comerciale Structura şi scopul societăţii comerciale o califică drept o entitate implicată în activităţi din sfera producţiei şi a consumului de bunuri şi servicii. În primul rând, societăţile comerciale sunt incluse în sfera de reglementare a comercianţilor. Astfel, conform prevederilor art.1 alin. 2, comercianţii sunt persoanele fizice şi asociaţiile familiale, care efectuează în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial şi organizaţiile cooperatiste. În al doilea rând, trebuie reţinut caracterul legal al activităţii comerciale care constituie obiectul de activitate al societăţii, caracter desprins din prevederile art.2 din Ordonanţa Guvernului nr.106/1999, conform cărora societatea, ca şi comerciantul persoană fizică, trebuie să acţioneze în cadrul activităţii sale autorizate conform legii. În al treilea rând, art.1 din Legea nr.31/1990 prevede caracterul asociativ în care se realizează faptele de comerţ, motivaţia practică a constituirii societăţilor comerciale: „În vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale (…)”. Există însă dispoziţii speciale care reglementează desfăşurarea anumitor fapte de comerţ doar în cadrul societăţilor comerciale, excluzând persoanele fizice chiar dacă acestea ar avea calitatea de comerciant. Clasificarea activităţilor din economia naţională – C.A.E.N., aprobată prin H.G. nr.656/1997, exclude iniţiativei particulare exercitate de persoanele fizice activităţile de cumpărare în scop de revânzare a produselor industriale sau agricole care, potrivit dispoziţiilor legale, nu pot face obiectul comerţului particular şi cumpărarea produselor industriale sau agricole, în scop de prelucrare în vederea revânzării, dacă ceea ce ar rezulta din prelucrare nu poate face, potrivit dispoziţiilor legale, obiectul comerţului particular. Concluzionăm aşadar că numai societăţile comerciale pot săvârşi fapte de comerţ în domeniile arătate în această clasificare. Societatea comercială poate fi definită ca fiind o entitate constituită pe bază de contract sau act unilateral – denumit generic „act constitutiv”-, în virtutea căruia se creează o persoană juridică şi în care asociaţii (persoane fizice sau juridice) stabilesc să pună în comun anumite bunuri (o valoarea patrimonială) pentru săvârşirea de fapte de comerţ în vederea realizării şi împărţirii profitului obţinut. 2.2. Personalitatea juridică a societăţii comerciale Potrivit art.1 alin.1 din Legea nr.31/1990, „în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi”, iar  alin.2 prevede că „societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. Calitatea de persoană juridică presupune, conform Decretului nr. 31/1954 existenţa unei organizări de sine-stătătoare, a unui patrimoniu propriu şi a unui scop determinat. Organizarea de sine stătătoare este reglementată prin lege, societăţile comerciale beneficiind de o structură bine delimitată, având organe statutare pentru deliberare, funcţionare şi control, iar legea le reglementează acestora şi modul de funcţionare şi competenţele, distinct de persoana asociaţilor. Patrimoniul societăţii, ca universalitate de drepturi şi obligaţii cu conţinut patrimonial aparţinând acesteia, este distinct de patrimoniile asociaţilor. Datorită acestei autonomii patrimoniale, în doctrină se apreciază că se produc următoarele consecinţe: 1) bunurile aduse ca aport de către asociaţi trec din patrimoniul acestora şi formează patrimoniul societăţii; 2) nu poate opera compensaţia între obligaţiile societăţii faţă de terţi şi obligaţiile terţilor faţă de asociaţi; 3) aplicarea procedurii falimentului faţă de societate implică doar patrimoniul acesteia; 4) bunurile aduse ca aport de către asociaţi garantează faţă de creditorii societăţii executarea obligaţiilor de către aceasta (constituie gajul general al creditorilor sociali). S-a mai opinat că separaţia de patrimoniu între societate şi asociaţi este atributul principal al unei personalităţi juridice reale. Dacă această separaţie este falsă sau simulată suntem în prezenţa unei societăţi fictive, care poate avea două forme: societatea simulată (dacă actul constitutiv este simulat) şi personalitatea juridică aparentă, manifestată prin confuzia de patrimoniu. Considerăm că numai bunurile asupra cărora s-a transferat dreptul de proprietate prin contractul de societate ies definitiv din patrimoniul asociatului şi trec în cel al societăţii asupra lor creditorii sociali având un gaj general, nu şi bunurile cu privire la care societatea are numai un drept de uzufruct sau de folosinţă. Patrimoniul societăţii serveşte la realizarea scopului societăţii exprimat prin intermediul obiectului de activitate înscris în actul constitutiv. Ca o consecinţă, se apreciază în doctrină , aceste bunuri nu pot fi urmărite de creditorii personali ai asociaţilor, în afară de situaţiile în care se aplică regula „fraus omnia corumpit”, dovedindu-se că toţi asociaţii cunoşteau existenţa datoriei şi că prin înstrăinarea bunului către societate asociatul nu putea să libereze creanţa. Obiectul de activitate trebuie să fie posibil (ad imposibilium nulla obligatio), determinat sau determinabil, licit şi moral. Nu pot fi obiect de activitate pentru societăţile comerciale, conform Hotărârii Guvernului nr.1323/1990: activităţile care, potrivit legii penale, constituie infracţiuni sau sunt contrare altor dispoziţii legale cu caracter imperativ; activităţile ce constituie monopol de stat; fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decât ca medicament; remediile secrete (vrăjitoria, ghicitoria); imprimarea hărţilor cu caracter militar, fabricarea, comercializarea de aparatură pentru interceptarea convorbirilor telefonice etc. În calitate de persoană juridică, societatea comercială deţine următoarele atribute de identificare: firma, sediul şi naţionalitatea. Firma este un element de identificare obligatoriu care trebuie inclus în contractul de societate şi constă într-un „nume” sau în „denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează” (art. 30 alin.1 din Legea nr.26/1990). Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, firma unei societăţi în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”, scrisă în întregime. Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită”, scrisă în întregime. Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate pe acţiuni” sau „S.A.” ori, după caz, „societate în comandită pe acţiuni”. Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociaţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.”. Sediul social este o altă menţiune obligatorie în contractul de societate şi va fi stabilit fie în funcţie de locul unde se află organele de conducere ale societăţii, fie în funcţie de locul desfăşurării activităţii comerciale a societăţii. Din interpretarea Legii nr. 31/1990, rezultă că sediul este locul unde se ţin şedinţele consiliului de administraţie, ale adunării generale, unde se publică convocatorul etc. Această determinare a sediului social este tradiţională, fiind conţinută şi în prevederile art. 96 C. civ. – în prezent abrogat – potrivit cărora „domiciliul persoanei juridice este acela unde acea persoană juridică îşi are centrul administraţiei sale”. Doctrina arată că funcţiile sediului sunt: siguranţa circuitului civil, garanţia creditorilor societăţii şi publicitatea. În funcţie de sediul societăţii, se va stabili naţionalitatea acesteia, deoarece, conform art.1 alin.2 din Legea nr.31/1990, „societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. Potrivit art. 40 din Legea nr. 105/1992117, persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit sediul social, în condiţiile actului constitutiv. În calitate de persoană juridică, societatea dispune de capacitate de folosinţă, adică de aptitudinea de avea drepturi şi obligaţii în urma săvârşirii de fapte de comerţ, însă conform principiului specialităţii capacităţii de folosinţă. Aşa cum prevede art.34 din Decretul nr.31/1954, „persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut”. Capacitatea de folosinţă se dobândeşte în momentul înmatriculării societăţii în registrul comerţului, dar, pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil, este recunoscută şi o capacitate de folosinţă restrânsă, din momentul autentificării actului constitutiv (art.33 alin.3 din Decretul nr.31/1954). Din momentul înmatriculării în registrul comerţului şi cu condiţia desemnării administratorului care reprezintă societatea în relaţiile cu terţii, societatea comercială dobândeşte şi capacitate de exerciţiu, adică aptitudinea de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţiile prin încheierea de acte juridice. Actele încheiate de către reprezentanţii societăţii, în numele acesteia şi în limita împuternicirii primite, sunt actele persoanei juridice înseşi (art.35, Decretul nr.31/1954). Fiind persoană juridică, societatea comercială are următoarele drepturi şi obligaţii: – societatea comercială poate participa în nume propriu la raporturi juridice; – în cazul neexecutării obligaţiilor faţă de creditori, răspunderea va aparţine în principal societăţii; – societatea comercială are calitatea procesuală activă şi pasivă, – societatea comercială îşi va exercita drepturile şi îşi va îndeplini obligaţiile cu bună-credinţă şi potrivit scopului pentru care a fost înfiinţată. 2.3. Aporturile asociaţilor Prin „aport” înţelegem cota de participare a fiecărui asociat la formarea şi majorarea capitalului social al societăţi, valoarea patrimonială cu care acesta participă la capitalul social. Potrivit art.16 din Legea nr.31/1990, aporturile pot fi în numerar (obligatorii la toate formele de societate, dar nu sunt purtătoare de dobânzi), în natură (permise la toate formele de societate) sau în industrie (prestaţii în muncă sau servicii permise numai asociaţilor la societatea în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi). Asumarea obligaţiei de a efectua aportul poartă denumirea de subscriere şi ia naştere la momentul semnării actului constitutiv, iar executarea efectivă a acestei obligaţii se numeşte vărsământ. În momentul efectuării subscrierii, asociaţii pot încheia cu societatea acte adiacente contractului de societate care să reglementeze condiţiile de efectuare a aportului şi obligaţiile reciproce născute în legătură cu aportul. În cazul neexecutării la scadenţă a obligaţiei de efectuare a vărsământului, asociatul-debitor faţă de societate „este răspunzător de daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să facă vărsământul” (art.65 alin.2, Legea nr.31/1990). În consecinţă, dacă societatea a înregistrat un prejudiciu prin neexecutarea la scadenţă a obligaţiei de către asociatuldebitor, acesta va putea fi obligat să plătească despăgubiri, care se cumulează cu dobânzile deja datorate de către debitor potrivit dreptului comun. Aşa cum s-a statuat deja în jurisprudenţă şi în doctrină, în privinţa obligaţiilor comerciale având ca obiect plata unei sume de bani, debitorul se află de drept în întârziere din momentul în care obligaţia devine exigibilă (dies interpellat pro hominem), iar dobânzile curg de drept din momentul scadenţei obligaţie, nu din momentul cererii de chemare în judecată. Aşa cum se poate observa, deşi dobânzile curg de drept, acestea trebuie solicitate prin cererea de chemare în judecată, judecătorului nefiindu-i permis să acorde din oficiu aceste sume, deoarece ar însemna să acorde mai mult decât s-a cerut. Cuantumul dobânzii este reglementat prin O.G. nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţii băneşti. În temeiul ordonanţei, părţile sunt libere să stabilească nivelul dobânzii: „Părţile sunt libere să stabilească, în convenţii, rata dobânzii pentru întârziere la plata unei obligaţii băneşti” (art. 1 din ordonanţă). Dacă părţile nu au stabilit nivelul dobânzii, se va plăti dobânda legală. În materie comercială, potrivit ordonanţei, dobânda legală se stabileşte la nivelul dobânzii de referinţă a B.N.R., publicată în fiecare lună în Monitorul Oficial121. Dobânda de referinţă a înlocuit taxa de scont faţă de care se stabilea dobânda comercială şi se calculează ca medie ponderată cu volumul tranzacţiilor, între dobânda de la depozitele atrase de B.N.R. şi vânzările reversibile de titluri de stat efectuate de aceasta în luna anterioară celei pentru care se face anunţul. Nivelul dobânzii de referinţă variază astfel: în prima zi lucrătoare a anului – pentru dobânda legală cuvenită pentru semestru I al anului, iar cursul din prima zi lucrătoare a lunii iulie este cel stabilit pentru dobânda legală pe semestrul II al anului în curs (art. 3 alin. 4). Potrivit art.222 alin.1 din lege, dacă asociatul pus în întârziere nuşi îndeplineşte obligaţia de a efectua aportul, acesta poate suferi şi consecinţa gravă a excluderii din societate. Excluderea nu va avea efecte cu privire la plata despăgubirilor sau a dobânzilor. Aporturile în natură pot avea ca obiect bunuri mobile corporale (materii prime, materiale, mărfuri ş.a.) sau necorporale (fond de comerţ, creanţe, drepturi de proprietate intelectuală etc.) şi bunuri imobile (clădiri sau terenuri). Cu privire la aceste bunuri, asociaţii pot transmite către societate fie dreptul de proprietate, fie numai dreptul de folosinţă. În lipsa unei prevederi contrare cuprinsă în actul constitutiv, bunurile sunt aduse în societate cu titlu de proprietate. Aşadar, la dizolvarea societăţii, asociatul va avea dreptul să i se restituie contravaloarea bunului, deoarece, în lipsa unei stipulaţii contrare, raporturile dintre asociat şi societate cu privire la aceste bunuri sunt guvernate de regulile de la vânzare-cumpărare. În schimb, dacă bunul este adus în societate prin transmiterea dreptului de folosinţă, se vor aplica regulile de la locaţiune, iar la dizolvarea societăţii asociatul poate pretinde restituirea bunului în natură. Bunul poate fi adus în societate şi cu titlu de uzufruct, iar societatea va avea în această situaţie drepturile uzufructuarului, adică dreptul de a folosi bunul şi de a-i culege fructele (art.521-539 C. civ.) Aporturile în creanţe nu sunt admise la societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, la societăţile în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată. Asociatul care a efectuat aportul în creanţe nu va fi eliberat decât în momentul plăţii sumei respective, în caz contrar, fiind răspunzător pentru daune (art.84 alin.2). Aporturile în creanţă, asimilate aporturilor în natură, urmează regulile aplicabile tuturor cesiunilor de creanţă (art.1391 -1393 C. civ.). În acest sens se susţine în doctrină faptul că debitorul creanţei este terţ faţă de convenţia de cesiune a creanţei, aceasta făcându-se fără consimţământul său. Pentru ca cesiunea să fie opozabilă terţilor, este nevoie să fie notificată debitorului sau să fie acceptată de acesta. Această notificare (acceptare) nu este necesară pentru cesiunea creanţelor având ca obiect titluri de credit, deoarece transmiterea acestora se face în modalităţi specifice – prin simpla tradiţiune, prin gir sau prin înscrierea titlului în registrul special. „Cesionarul devine creditor în locul cedentului, subrogându-se în toate drepturile acestuia, creanţa rămâne neschimbată, păstrându-şi natura (civilă sau comercială), garanţiile sau nivelul dobânzii”. În literatura juridică s-a pus problema constituirii ca aport a bunurilor comune aparţinând soţilor. Conform unor opinii o astfel de posibilitate nu există, deoarece „acordul unui soţ de a subscrie cu titlu de contribuţie la capitalul social bunuri comune se analizează ca o convenţie ilicită lovită de nulitate, în temeiul art.30 alin.2 din Codul familiei”. Conform acestor opinii, soţii ar trebui mai întâi să procedeze la împărţirea bunurilor comune, deoarece, conform Legii nr.31/1990 (art.7 şi urm.), actul constitutiv trebuie să prevadă „capitalul social, cu menţionarea aportului fiecărui asociat”. O atare individualizare a aporturilor nu ar fi posibilă decât după partajarea bunurilor soţilor. O altă parte a doctrinei consideră că, deoarece nu există o interdicţie legală, unul dintre soţi poate aduce un bun ca aport într-o societate comercială. „Dacă bunul este mobil, se aplică prezumţia de mandat tacit, deoarece aducerea bunului ca aport social este un act de dispoziţie. Dacă bunul este imobil, pentru aducerea lui ca aport în societatea comercială este necesar consimţământul expres al celuilalt soţ . S-a mai argumentat că această operaţiune „nu este una de înstrăinare, ci una de administrare”, în privinţa căreia funcţionează prezumţia mandatului tacit reciproc, în scopul obţinerii de dividende care vor profita ambilor soţi. Nu putem fi de acord în totalitate cu această opinie, deoarece, datorită caracterului autonom al patrimoniului societăţii comerciale, bunurile aduse ca aport la capitalul social prin transferarea dreptului de proprietate de la asociat către societate, ies definitiv din patrimoniul asociatului şi intră în cel al societăţii. Drept urmare, acest act va fi calificat ca fiind de dispoziţie. Cel mult aducerea ca aport la capitalul social a folosinţei sau a dreptului de uzufruct asupra unui bun poate fi calificată drept act de administrare. În oricare dintre situaţii însă, părţile sociale sau acţiunile dobândite în schimbul aportului constând în bunuri comune reprezintă bunuri comune ale soţilor dobândite de oricare dintre aceştia în timpul căsătoriei. Dividendele, în schimb, au fost calificate în mod diferit atât de către doctrină, cât şi în jurisprudenţă. Astfel, acestea sunt considerate bunuri comune, potrivit art. 83 din Legea nr. 31/1990 care prevede că atunci „când aportul la capitalul social aparţine mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar faţă de societate şi trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgând din acest aport”. Capitalul social este format din suma aporturilor asociaţilor şi are atât o semnificaţie contabilă (cifră stabilită de asociaţi care înscrie în contabilitate la pasiv, deoarece se va restitui asociaţilor130), cât şi o semnificaţie juridică (reprezintă limita gajului general al creditorilor sociali). Astfel, în patrimoniul societăţii trebuie să existe bunuri de o valoare cel puţin egală cu cea a capitalului social. Aceste bunuri garantează creditorilor executarea obligaţiilor de către societate, deoarece pot fi urmărite. În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, plafonul minim legal al capitalului social este de 90.000 lei, care va putea fi modificat de Guvern, în funcţie de rata de schimb, astfel încât să reprezinte echivalentul în lei al sumei de 25.000 euro, iar în cazul societăţii cu răspundere limitată capitalul social nu va putea fi mai mic de 200 de lei. Pentru a asigura valorificarea drepturilor creditorilor, capitalul social trebuie să fie fix pe toată durata existenţei societăţii, iar modificarea nu se va putea face decât dacă se modifică actul constitutiv; de asemenea, capitalul trebuie să fie real – bunurile ce formează patrimoniul societăţii trebuie să intre în mod efectiv în patrimoniul societăţii într-o valoare cel puţin egală cu cea a capitalului social şi intangibil – deoarece nu se pot distribui dividende din capitalul social. Capitalul social este divizibil în fracţiuni egale ca valoare, denumite acţiuni la societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, părţi sociale la societăţile cu răspundere limitată şi părţi de interes – în cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii în comandită simplă. 2.4. Affectio societatis Constituirea societăţilor comerciale are ca punct de plecare un element voliţional – „affectio societatis” -, constând în dorinţa de a se asocia şi de a desfăşura o activitate comună, asociaţii urmărind realizarea aceluiaşi interes: bunul mers al societăţii în vederea maximizării profitului. Pentru ca societatea comercială să existe, actul constitutiv al acesteia trebuie să prevadă colaborarea în exercitarea activităţii comerciale, care este scopul societăţii. Spre deosebire de comercianţii persoane fizice, la care affectio societatis lipseşte, societăţile comerciale nu pot exista în lipsa acestui element voliţional. Intenţia de colaborare voluntară a asociaţilor în cadrul societăţii se bazează pe egalitatea juridică a acestora. Libertatea de asociere este reglementată atât la nivel constituţional, cât şi de legislaţia comercială, în special în ceea ce priveşte libertatea de alegere a formei viitoarei societăţi comerciale. 2.5. Realizarea şi împărţirea profitului Noţiunea de „profit” cuprinde orice câştig material rezultat al activităţii economice, dar şi evitarea unor pierderi (societăţile de asigurare mutuală) ori bunurile şi serviciile procurate de o societate în condiţii mai avantajoase decât acelea care s-ar obţine individual. Profitul se distribuie anual între asociaţi, sub formă de dividende, „proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat”(art.67 alin.2). Aşadar, dreptul la dividende aparţine în primul rând asociaţilor. Au dreptul la dividende rezultând din constituirea dreptului de uzufruct cu privire la acţiunile societăţii pe acţiuni şi uzufructuarii. Nudul proprietar va păstra însă dreptul de a vota în adunarea generală extraordinară. De asemenea, „nu se vor putea distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii” (art.67 alin.3). Pentru a fi legal distribuite dividendele, profitul trebuie să fie real, ceea ce înseamnă că în activitatea comercială a societăţii trebuie să înregistreze un excedent, un plus de valoare. Astfel, potrivit art.73 alin. 1, „administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru: (…) existenţa reală a dividendelor plătite”. Anterior distribuirii dividendelor, este obligatorie reîntregirea capitalului social sau reducerea acestuia la nivelul minim legal, dacă activitatea societăţii a înregistrat pierderi ale activului net (art.69). Dacă se încalcă prevederile legale referitoare la modul de distribuire a dividendelor şi societatea dovedeşte că asociaţii au cunoscut nelegalitatea distribuirii, societatea are la dispoziţie acţiunea în restituirea dividendelor, acţiune care se prescrie în termen de 3 ani de la data distribuirii, iar administratorii pot fi sancţionaţi cu închisoarea (art.2721). Din momentul în care adunarea generală a asociaţilor stabileşte dividendele cuvenite asociaţilor, dreptul de a participa la împărţirea profitului devine un drept de creanţă al asociatului faţă de societate. Obligaţia societăţii de a plăti asociaţilor dividendele devine exigibilă la termenul stabilit în adunarea generală sau de către legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale. Sancţiunea nerespectării termenului legal de plată a dividendelor constă în plata de despăgubiri calculate la nivelul dobânzii legale, pentru prejudiciul cauzat prin întârziere, dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale nu s-a stabilit o dobândă mai mare (art.67 alin.2). În obligaţiile comerciale, daunele moratorii, sub forma dobânzii, au menirea de a repara prejudiciul cauzat prin simpla întârziere în executarea obligaţiei ce are ca obiect plata unei sume de bani. Conform art.43 din Codul comercial, datoriile lichide şi plătibile în bani produc, de drept, dobânzi din ziua când devin exigibile. În asemenea obligaţii, creditorul nu trebuie să facă dovada că întârzierea în executare i-a provocat vreo pagubă, aceasta fiind prezumată prin lege. Nu se cere nici notificarea expresă a debitorului, acesta fiind de drept în întârziere din momentul scadenţei obligaţiei comerciale. Dobânda comercială nu trebuie prestabilită de părţi printr-o clauză penală sancţionatorie, în practică fiind echivalentă cu dobânda practicată de instituţiile bancare specializate pentru depoziteleconstituite. Potrivit dispoziţiilor art.1 şi 3 din Decretul nr. 167/1958, dreptul de a solicita plata dividendelor se prescrie în termen de 3 ani. Prin convenţia părţilor, înscrisă în actul constitutiv sau în acte adiţionale ulterioare acestuia, se poate deroga de la regula distribuirii dividendelor proporţional cu cota de participare la formarea capitalului social a fiecărui asociat135. Este interzisă însă stabilirea prin actul constitutiv a unor clauze în baza cărora s-ar rezerva în favoarea unuia dintre asociaţi totalitatea profitului sau prin care unii dintre asociaţi ar fi scutiţi de obligaţia de a suporta pierderile din activitatea societăţii, clauzele fiind considerate ca fiind „leonine” şi lovite de nulitate (art.1513 C. civ.). Nulitatea clauzelor aşa-zis „leonine” nu afectează însă valabilitatea actului constitutiv, deoarece există interesul protejării terţilor care au contractat cu societatea şi ale căror interese ar fi prejudiciate în cazul declarării nulităţii actului constitutiv al acesteia. Suntem de acord cu opinia potrivit căreia, în cazul în care clauza leonină a fost cauza determinantă a încheierii actului constitutiv, atunci acesta va fi nul. Dacă actul constitutiv nu prevede modul de distribuire a dividendelor, se consideră că acestea vor fi distribuite în raport de cota de participare a fiecărui asociat la formarea capitalului social (art.1511 alin.1 C.civ.). Pot fi însă incluse în contractul de societate unele avantaje rezervate fondatorilor, dar care nu  pot depăşi 6% din profitul net şi nu pot fi repartizate pe o perioadă mai mare de 5 ani de la constituirea societăţii. Societăţile comerciale. Reguli generale (II) Obiectivele lecţiei:

• Înfiinţarea societăţilor comerciale

1. Formele de societate comerciala
2. Actul constitutiv al societăţii comerciale
3. Înmatricularea societăţilor comerciale
4. Cazuri de nerespectare a dispoziţiilor Legii nr. 31/1990 privind înfiinţarea societăţilor comerciale
5. Formele de societate comercială

Potrivit art.2 din Legea nr.31/1990, „societăţile comerciale se vor constitui în una din următoarele forme:

1. a) societate în nume colectiv;

b)societate în comandită simplă;

1. c) societate pe acţiuni;
2. d) societate în comandită pe acţiuni
3. e) societate cu răspundere limitată.”

Enumerarea din lege nu are un caracter exemplificativ, ci limitativ, deoarece nu este permisă constituirea de societăţi comerciale decât într-una din aceste forme. Asociaţii au însă libertatea de a alege forma viitoarei societăţi, cu excepţia unor activităţi comerciale a căror importanţă impune reglementarea legală a formei de societate (de exemplu, în domeniul asigurărilor se constituie numai societăţi pe acţiuni sau societăţi cu răspundere limitată – Legea nr.32/2000, iar în domeniul bancar – numai societăţi pe acţiuni, conform Legii nr.58/1998 şi O.G. nr. 99/2006). Societatea în nume colectiv are un caracter intuituu personae, deoarece se constituie dintr-un număr relativ restrâns de asociaţi, care se cunosc, iar asocierea se bazează pe deplina încredere dintre asociaţi şi pe calităţile personale ale fiecăruia dintre ei. Conform art. 85 alin.1 „asociaţii sunt obligaţi nelimitat şi solidar pentru operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă”. Răspunderea asociaţilor are un caracter subsidiar şi nu înlătură răspunderea directă a societăţii cu patrimoniul propriu. Capitalul social al societăţii în nume colectiv se divide în părţi de interes. Societatea în comandită simplă cunoaşte două categorii de asociaţi: asociaţii comanditari – care răspund în limita aportului la capitalul social şi asociaţii comanditaţi – care răspund nelimitat şi solidar. Obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, iar dacă acesta nu este îndestulător, creditorii sociali se pot îndrepta împotriva asociaţilor comanditaţi. Societatea pe acţiuni este forma tipică a societăţilor de capitaluri. Obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul societăţii, acţionarii răspunzând numai în limita aportului lor. Capitalul  social se divide în acţiuni. Societatea în comandită pe acţiuni este forma de societate în care răspunderea pentru obligaţiile societăţii revine în principal acesteia, iar în subsidiar asociaţilor comanditaţi, care răspund nelimitat şi solidar; asociaţii comanditari răspund în limita aportului. Societatea cu răspundere limitată are un caracter mixt, fiind atât o societate de capitaluri, cât şi o societate de persoane, numărul asociaţilor, ca şi transferul părţilor sociale fiind limitate. Obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul propriu, asociaţii răspunzând în limita aportului lor. Capitalul social se divide în părţi sociale.

2. Actul constitutiv al societăţii comercialeIntenţia persoanelor fizice sau juridice de a constitui societăţi comerciale sau de a se asocia în cadrul acestora pentru desfăşurarea de activităţi comerciale generatoare de profit se materializează în contracte sau în acte juridice unilaterale (statutul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic).

Contractul, ca act juridic bi- sau multilateral, exprimă voinţa părţilor contractante de a da naştere, de a modifica sau de a stinge raporturi juridice (art.942 C. civ.). Încheierea contractelor şi conţinutul acestora sunt guvernate de principiul libertăţii de voinţă, care nu este limitat decât de dispoziţiile de ordine publică şi de principiile moralei (bunele moravuri). Încheierea unui contract cu încălcarea oricărei norme juridice imperative, chiar dacă acea normă nu ar avea la prima vedere o legătură directă cu ordinea publică este sancţionată cu nulitatea absolută. Noţiunea de „ordine publică” evoluează în funcţie de evoluţia statului de la noţiuni de natură morală şi politică la noţiuni de ordin economic – ordine publică economică – şi, odată cu integrarea în Uniunea Europeană a României, – noţiuni de ordine publică europeană. Contractele astfel încheiate sunt obligatorii pentru părţi întocmai ca şi legea (pacta sunt servanda –art.969 C.civ.). Doctrina statuează faptul că voinţa asociaţilor, exprimată în contractul de societate, este izvorul întregii ţesături de raporturi juridice care se nasc înăuntrul şi în jurul societăţii comerciale. Legea nu vine decât să confere acestei manifestări de voinţă toate efectele juridice create de societatea comercială. Manifestarea de voinţă a unei singure persoane de a se angaja din punct de vedere juridic este caracteristică actelor juridice unilaterale. Potrivit art.5 din Legea nr.31/1990, societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă se constituie prin contract de societate, iar societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni sau societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut. Când se constituie o societate cu răspundere limitată cu asociat unic, actul de voinţă fiind al unei singure persoane, se va încheia numai statutul. Atât contractul de societate, cât şi statutul, pot fi încheiate sub forma înscrisului unic sau sub forma a două înscrisuri separate. În ambele situaţii aceste acte juridice vor purta denumirea de „act constitutiv”. Dacă se încheie acte distincte, statutul va cuprinde în mod obligatoriu datele de identificare ale asociaţilor şi clauze reglementând organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii (art.5 alin.5). Contractul de societate. Condiţii de fond. Contractul de societate trebuie să respecte condiţiile de validitate ale actelor juridice (art.948 C.civ.), şi anume: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al părţii care se obligă, un obiect determinat şi o cauză licită. În ceea ce priveşte capacitatea de a contracta, potrivit art. 6 alin.2 din Legea nr.31/1990, aşa cum a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007140, „nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combaterea a finanţării actelor de terorism, cu modificările şi completările ulterioare”, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute de Legea nr.31/1990 sau de Legea nr.85/2006, aşa cum au fost modificate şi completate. Fondatorii sunt acele persoane care au avut un rol determinant în constituirea societăţii, precum şi cele care semnează actul constitutiv. Fiind vorba despre acte de dispoziţie datorită necesităţii de a efectua aportul la capitalul social al societăţii, semnatarii actului constitutiv trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină sau, în cazul minorilor, să fie reprezentaţi legal cu acordul prealabil şi special al autorităţii tutelare. De asemenea, persoanele puse sub curatelă pot avea calitatea de asociaţi la o societate comercială, deoarece aceasta nu implică pentru această categorie de persoane dobândirea de către ele însele a calităţii de comerciant. Potrivit art. 56 lit. b) din Legea nr.31/1990, nulitatea unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului poate fi declarată de tribunal când toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili la data constituirii societăţii. Dacă incapacitatea unui asociat a intervenit pe parcursul desfăşurării activităţii societăţii, acesta poate fi exclus din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată (art.222 alin.1 lit. b) din lege). Persoanele care, deşi au capacitate deplină de exerciţiu, au fost condamnate prin hotărâre judecătorească definitivă pentru săvârşirea infracţiunilor menţionate în art.6 alin.2 din Legea nr.31/1990, sunt decăzute din dreptul de a se asocia şi de a constitui societăţi comerciale. O altă condiţie de fond a contractului de societate o reprezintă consimţământul părţilor. Această condiţie este o aplicaţie a principiului libertăţii contractuale în materia societăţilor comerciale şi reprezintă manifestarea intenţiei de a se angaja prin contract şi de a conlucra în vederea desfăşurării unei activităţi comerciale comune. Semnarea contractului de societate ca formă de exprimare a consimţământului este, de fapt, exteriorizarea elementului affectio societatis. Părţile contractante (fondatorii), fie persoane fizice, fie persoane juridice, trebuie să exprime un consimţământ valabil, neafectat de vicii de consimţământ (eroare, dol sau violenţă). Potrivit art. 954 C.civ., eroarea nu produce nulitate decât atunci când cade asupra substanţei obiectului convenţiei. Pentru a determina nulitatea contractului de societate, dacă nulitatea cade asupra persoanei cu care s-a contractat (error in personam), calităţile personale ale celorlalţi asociaţi trebuie să fi fost elementul determinant pentru care s-a constituit asocierea. În caz contrar, nu se poate produce nulitatea contractului de societate. Aşadar, nulitatea contractului pentru eroare asupra identităţii persoanei asociaţilor este cauză de nulitate numai la societăţile de persoane (societatea în nume colectiv şi societatea n comandită simplă), nu şi la societăţile de capitaluri sau la societatea cu răspundere limitată. Dolul determină anularea contractului numai dacă provine de la cealaltă parte din contract şi dacă, fără aceste mijloace viclene sau maşinaţii, partea din contract la care ne referim nu ar fi contractat (art. 960 alin.1 C.civ.). În materia societăţilor comerciale, în cazul în care sunt mai mult de doi asociaţi, manoperele dolosive trebuie să provină de la toţi ceilalţi asociaţii persoanei care reclamă dolul pentru ca să determine nulitatea societăţii şi să fie grav. În caz contrar, asociatul are la dispoziţie o acţiune în despăgubiri pentru acoperirea prejudiciului cauzat de autorul dolului. Violenţa, deşi nu a fost întâlnită în practică, se poate manifesta sub două forme: violenţa fizică (vis ) sau violenţă psihică (metum) şi poate fi îndreptată asupra persoanei asociatului sau asupra membrilor familiei acestuia (soţ/soţie, descendenţi sau ascendenţi) – art. 955 – 956 C.civ. Contractul încheiat în condiţiile existenţei viciilor de consimţământ nu este nul de drept, ci dă loc numai acţiunii de nulitate (art.961 C.civ.), care se prescrie în termenul general de 3 ani care începe să curgă din momentul încetării actelor de violenţă, iar în caz de eroare sau dol – de la data când cel îndreptăţit sau reprezentantul său legal a cunoscut cauza de nulitate, însă nu mai târziu de 18 luni de la data încheierii contractului (art.3 şi art. 9 din Decretul nr.167/1958). Obiectul contractului de societate este reprezentat, pe de o parte, de către prestaţia la care părţile se obligă, iar de cealaltă parte, strict în materia societăţilor comerciale, de către activitatea desfăşurată de către societate, şi anume faptele de comerţ pe care asociaţii le-au stabilit ca obiect de activitate. Obiectul de activitate trebuie stabilit în strictă concordanţă cu Nomenclatorul de clasificare a activităţilor din economia naţională – CAEN, aprobat prin H.G. nr.656/1997142, revizuit în anul 2002143. Asociaţii sunt liberi să stabilească obiectul de activitate al societăţii, dar acesta trebuie să întrunească următoarele condiţii cumulative : să fie determinat, să fie licit şi să fie moral. Poate fi vorba despre un obiect de activitate principal şi obiecte secundare de activitate. Potrivit H.G. nr.1323/1990, nu pot face obiectul de, activitate al unei societăţi comerciale: – activităţile care, potrivit legii penale, constituie infracţiuni sau sunt contrare altor dispoziţii legale imperative; – activităţile care constituie, în condiţiile stabilite de lege, monopol de stat; – fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decât ca medicament; – remedii secrete (vrăjitorie, ghicitorie); – imprimarea hărţilor cu caracter militar. De asemenea, nu pot constitui obiect de activitate al societăţilor comerciale activităţile care constituie monopol de stat, conform Legii nr. 31/1996144: fabricare şi comercializarea armamentului, muniţiilor şi explozibililor; producerea şi comercializarea stupefiantelor şi a medicamentelor care conţin stupefiante; extracţia, producerea şi prelucrarea în scopuri industriale a metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase; producerea şi importul de mărci poştale şi timbre fiscale; fabricarea, importul şi comercializarea alcoolului şi a băuturilor spirtoase; fabricarea şi importul în vederea comercializării a produselor din tutun şi a hârtiei pentru ţigarete;organizarea şi exploatarea sistemelor de joc cu miză, directe şi disimulate; organizarea şi exploatarea pronosticurilor sportive. Pentru desfăşurarea de activităţi comerciale în aceste domenii se eliberează licenţe, contra unor tarife prestabilite. Cauza contractului reprezintă scopul încheierii acestuia, ceea ce, în materia societăţilor comerciale, înseamnă dorinţa de a obţine profit şi de a-l împărţi cu ceilalţi asociaţi. Cauza trebuie să fie licită şi morală, respectând legea şi bunele moravuri (art.968 C.civ.). Lipsa cauzei echivalează cu lipsa obligaţiei, aceasta neavând nici un efect. Tocmai de aceea existenţa cauzei se prezumă. Sancţiunea nerespectării condiţiilor de fond ale actului juridic prevăzute de art.948 C.civ. este nulitatea contractului de societate. În cazul incapacităţii, sancţiunea nulităţii va afecta întregul contract dacă toţi fondatorii au fost incapabili la momentul constituirii societăţii (art.56 lit. b din Legea nr.31/1990). Dacă viciile de consimţământ şi lipsa capacităţii se găsesc numai în persoana unuia sau a unora dintre asociaţi, există posibilitatea salvării contractului de societate prin utilizarea acţiunii în daune de către asociatul prejudiciat. Condiţiile de formă ale contractului de societate Regula generală, potrivit art.5 alin. 6 din Legea nr.31/1990, este că actul constitutiv al societăţii comerciale se încheie sub forma înscrisului sub semnătură privată, care se semnează de către toţi asociaţii sau numai de către fondatori, în cazul societăţii pe acţiuni constituită prin subscripţie publică. Numai în mod excepţional, într-unul din următoarele cazuri, contractul trebuie să aibă formă autentică:

1. a) când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren;
2. b) când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;
3. c) când societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.

Forma înscrisului sub semnătură privată este cerută ad probationem, iar forma autentică este cerută de lege sub sancţiunea nulităţii (ad nulitatem) în conformitate cu prevederile art.56 lit. a din lege. Actul constitutiv al societăţilor comerciale trebuie să cuprindă anumite clauze contractuale obligatorii în funcţie de tipul de societate. Astfel, art. 7 din Legea societăţilor comerciale prevede clauzele obligatorii ale actului constitutiv în cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată, în timp ce art. 8 reglementează astfel de clauze în privinţa societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni. Clauzele contractuale obligatorii comune pentru toate formele de societate sunt următoarele: – clauze privind identificarea asociaţilor, persoane fizice (nume şi prenume, codul numeric personal, locul şi data naşterii, domiciliul, cetăţenia) sau persoane juridice (denumirea, sediul şi naţionalitatea, codul unic de înregistrare); la societăţile în comandită simplă şi pe acţiuni trebuie menţionaţi şi asociaţii comanditaţi; – clauze privind identificarea societăţii comerciale nou-înfiinţate : forma, denumirea (firma societăţii şi, eventual, emblema) şi sediul social; – clauze determinate de specificul societăţii (obiectul de activitate principal şi cel secundar, capitalul social – inclusiv valoarea, numărul şi modul de repartizare a părţilor sociale sau a acţiunilor, partea fiecărui asociat la beneficii şi la pierderi – cu interzicerea clauzelor leonine, precum şi aporturile în natură şi modul de evaluare a acestora, durata de funcţionare a societăţii); – clauze privind conducerea, administrarea şi controlul gestiunii societăţii (luarea hotărârilor în adunarea generală, modul de lucru al administratorilor, organizarea acestora conform unui anumit sistem de administrare, puterile conferite acestora, persoana cenzorului sau a primului auditor financiar); – clauze privind sediile secundare ale societăţii (sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică) atunci când se înfiinţează odată cu societatea sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară; – clauze privind avantajele rezervate fondatorilor; – clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii; – clauze privind modul de soluţionare a litigiilor. Conform Legii nr.31/1990, art.5 alin.1, în cazul societăţii pe acţiuni, al societăţii în comandită pe acţiuni şi al societăţii cu răspundere limitată este necesar, ca pe lângă contract, să existe şi statutul societăţii. Dacă nu se încheie un înscris unic sub forma actului constitutiv, atunci statutul va cuprinde datele de identificare ale asociaţilor şi clauze care să reglementeze organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii (art. 5 alin.5). Dacă asociaţii decid să redacteze şi acest al doilea înscris, statutul are menirea de a dezvolta cuprinsul contractului de societate, reglementând ceea ce este specific societăţii în cauză. Fiind un act juridic distinct de contract, o nouă convenţie sau un act juridic unilateral, statutul trebuie să îndeplinească toate condiţiile de validitate ale actului juridic (art.948 C.civ.), precum şi condiţiile de formă prevăzute de Legea societăţilor comerciale (forma înscrisului sub semnătură privată sau actul autentic, după caz). Clauzele cuprinse în contractul de societate şi în statutul acesteia trebuie să fie în deplină concordanţă pentru ca o societate să poată fi înregistrată la Registrul Comerţului.

3. Înmatricularea societăţilor comerciale Înfiinţarea societăţilor comerciale parcurge, aşa cum s-a observat în doctrina dreptului comercial, trei etape:

Dacă în actul constitutiv este prevăzută o clauză compromisorie, deoarece aceasta reprezintă o derogare de la normele de ordine publică referitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti, clauza va fi de strictă interpretare şi aplicare şi nu poate fi extinsă la alte situaţii decât cele prevăzute expres de către asociaţi. – etapa consensuală, în care viitorii asociaţi sau fondatorii redactează actul constitutiv potrivit voinţei lor comune şi în concordanţă cu dispoziţiile imperative ale legii; – etapa judiciară, când judecătorul delegat verifică îndeplinirea condiţiilor legale de către viitoarea societate şi admite înregistrarea acesteia prin încheiere; – etapa de publicitate, în care încheierea judecătorului delegat şi actul constitutiv se publică în Monitorul Oficial şi, ulterior, societatea se înregistrează şi la organele fiscale. Regula în materia actelor constitutive o reprezintă înscrisul sub semnătură privată, care este redactat de către asociaţi şi poartă semnătura acestora, iar în cazul subscripţiei publice, se semnează de către fondatori. Actul constitutiv încheiat sub forma înscrisului sub semnătură privată dobândeşte dată certă şi prin depunerea la registrul comerţului (art. 5 alin.7). În situaţiile în care legea impune forma autentică se va proceda la autentificarea înscrisului în condiţiile Legii privind notarii publici şi activitatea notarială (Legea nr.36/1995), asociaţii desemnând persoana împuternicită să reprezinte societatea. În vederea dării de dată certă sau pentru autentificarea actului constitutiv, asociaţii trebuie să prezinte dovada eliberată de registrul comerţului cu privire la disponibilitatea firmei şi, eventual, a emblemei, precum şi declaraţia pe proprie răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată, potrivit art.17 alin.1 din lege. Referentul de la registrul comerţului, precum şi notarul public vor refuza darea de dată certă sau autentificarea actelor constitutive care nu îndeplinesc aceste condiţii cerute imperativ de lege (art.17 alin.3). Din momentul întocmirii actului constitutiv în forma cerută de lege, societatea comercială dobândeşte o capacitate de folosinţă restrânsă limitată la drepturile şi obligaţiile legate de înfiinţarea valabilă a societăţii ( denumită în doctrina „mica personalitate juridică”). Acest principiu rezidă din interpretarea dispoziţiilor art.33 alin.3 din Decretul nr.31/1954 care prevăd faptul că „înainte de data înregistrării sau de data actului de recunoaştere, ori de data îndeplinirii celorlalte cerinţe ce ar fi prevăzute, persoana juridică are capacitate chiar de la data actului de înfiinţare cât priveşte drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligaţiilor şi a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât acestea sunt cerute pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil”. În termen de 15 zile de la întocmirea actului constitutiv, reprezentanţii societăţii au obligaţia de a cere înmatricularea societăţii la registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea (art.36 alin.1). Cererea trebuie însoţită de următoarele acte:

1. a) actul constitutiv al societăţii;
2. b) dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv;
3. c) dovada sediului declarat şi a disponibilităţii firmei;
4. d) în cazul aporturilor în natură subscrise şi vărsate la constituire, actele privind proprietatea, iar în cazul în care figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate;
5. e) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi;
6. f) declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a primilor administratori, respectiv a primilor membri ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere, şi, dacă este cazul, a cenzorilor, că îndeplinesc condiţiile prevăzute de prezenta lege;
7. g) alte acte sau avize prevăzute de legi speciale în vederea constituirii.

Controlul legalităţii cererii de înmatriculare se realizează de către judecătorul – delegat, numit dintre judecătorii tribunalului de către preşedintele acestei instanţe. În momentul depunerii cererii de înmatriculare, la registrul comerţului se va depune şi cererea de înregistrare fiscală ce va fi soluţionată de către Ministerul Finanţelor Publice, acordarea codului unic de înregistrare fiind condiţionată de autorizarea înregistrării societăţii de către judecătorul delegat (art. 10, Legea nr. 359/2004). În vederea atribuirii codului unic de înregistrare de către ministerul Finanţelor Publice, oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale transmit direct sau prin intermediul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, pe cale electronică, Ministerului Finanţelor Publice, datele referitoare la înregistrările efectuate în registrul comerţului şi cele conţinute în cererea de înregistrare fiscală, care pe baza datelor transmise atribuie, în termen de 8 ore, codul unic de înregistrare (art.11 din Legea nr.359/2004). Pentru admiterea cererii de înregistrare, judecătorul delegat va putea dispune, prin încheiere motivată, administrarea unor dovezi suplimentare, precum şi efectuarea unei expertize, pe cheltuiala părţilor (art.37 alin.3). În cazul societăţilor pe acţiuni, aporturile în natură, avantajele rezervate fondatorilor, precum şi operaţiunile încheiate de către aceştia în contul societăţii vor putea fi expertizate de către experţi numiţi de către judecătorul-delegat. Raportul întocmit de experţi, depus la registrul comerţului prin grija fondatorilor, va fi publicat în Monitorul Oficial. Legea prevede că nu pot fi numiţi experţi dintre persoanele care sunt rude sau afini până la gradul IV ori soţii celor ce au efectuat aporturi în natură, între persoanele salariate ori remunerate de către fondatori sau de cei ce au constituit aporturi în natură, precum şi orice persoană căreia îi lipseşte independenţa datorită unor relaţii de afaceri, de muncă sau de familie. Oficiul Registrului comerţului va refuza înmatricularea unei societăţi comerciale atunci când cererea de înmatriculare nu cuprinde toate menţiunile prevăzute de Legea nr. 26/1990 (art.13-18 şi art.23) şi de Legea nr.31/1990 (art.7 şi 8), când firma sau emblema nu se conformează dispoziţiilor imperative ale art. 28-34 din Legea nr.26/1990, obiectul de activitate este contrar prevederilor H.G. nr.1323/1990, este ilicit sau imoral, precum şi dacă obiectul societăţii nu este săvârşirea de fapte de comerţ în sensul dat noţiuni de către Codul comercial. De asemenea, în conformitate cu prevederile art.39 din Legea nr.26/1990, Registrul comerţului „va refuza înscrierea unei firme care, neintroducând elemente deosebite în raport cu firme deja înregistrate, poate produce confuzie cu acestea”. În practică şi în literatura de specialitate s-a dat o aplicare extinsă acestui text, considerându-se că el „poate per a fortiori să justifice refuzul de înregistrare a firmei, dacă se constată că au fost încălcate condiţiile prescrise de Legea nr. 26/1990”150. Dacă judecătorul – delegat constată că sunt îndeplinite cerinţele legale privind constituirea societăţilor comerciale, va autoriza înfiinţarea societăţii şi va dispune, prin încheiere, înmatricularea acesteia în registrul comerţului, în conformitate cu Legea nr.26/1990. Încheierea de înmatriculare cuprinde menţiunile prevăzute de lege în art.7 şi art.8 cu privire la clauzele obligatorii ale actului constitutiv , este executorie de drept şi poate fi atacată cu recurs, în condiţiile art.60 şi urm. din Legea nr.31/1990. Recursul poate fi exercitat în termen de 15 zile de la pronunţare de către părţi şi în 15 zile de la publicarea încheierii în Monitorul Oficial – de către alte persoane interesate (art.60 alin.2). Recursul se depune şi se menţionează în Registrul comerţului unde a fost făcută înregistrarea, urmând ca, în 3 zile de la depunere, Oficiul Registrului comerţului să înainteze recursul Curţii de Apel în a cărei rază teritorială se află sediul societăţii. Recursul se motivează cu cel puţin 2 zile înainte de termenul de judecată, iar motivele se depun la instanţa competentă. Sancţiunea nedepunerii recursului împotriva încheierii judecătorului – delegat la sediul registrului comerţului este nulitatea. Astfel, potrivit dispoziţiilor art.302 C. proc. civ.: „recursul se depune la instanţa a cărei hotărâre se atacă, sub sancţiunea nulităţii”, iar dispoziţiile art.6 din Legea nr.26/1990, republicată, prevăd că recursul împotriva încheierilor judecătorului – delegat se depune şi se menţionează în registrul comerţului unde s-a făcut înregistrarea. În cazul admiterii recursului, decizia instanţei va fi menţionată în registrul comerţului, făcându-se aplicarea prevederilor art.48- 49 şi ale art.56-59 din Legea nr.31/1990. Înmatricularea societăţii se va efectua în 24 de ore de la pronunţarea de către judecătorul – delegat a încheierii prin care se autorizează înmatricularea societăţii. De la data înmatriculării, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică (art.41). Certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de înregistrare, constituie dovada că societatea comercială a fost înmatriculată în registrul comerţului şi a fost înregistrată în evidenţele organului fiscal, precum şi dovada calităţii de comerciant a persoanei juridice. În scopul asigurării publicităţii constituirii societăţii în mod eficient pentru o categorie largă de public, legea prevede obligativitatea publicării în Monitorul Oficial, Partea a IV- a, a încheierii judecătorului – delegat, în extras, pe cheltuiala societăţii. La cererea societăţii şi pe cheltuiala acesteia, încheierea judecătorului – delegat privind autorizarea înmatriculării va putea fi publicată în întregime. Sancţiunea neîndeplinirii cerinţelor legale de publicitate prin Monitorul Oficial este inopozabilitatea faţă de terţi a înregistrării societăţii. Articolul 50 consacră principiul potrivit căruia „actele sau faptele, pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege, nu pot fi opuse terţilor, în afară de cazul în care societatea face dovada că aceştia le cunoşteau.” Legea acordă terţilor un termen de 15 zile pentru a lua cunoştinţă de operaţiunile efectuate de societate imediat după momentul înfiinţării, deoarece prevede că operaţiunile efectuate de societate înainte de a 16-a zi de la publicarea în Monitorul Oficial nu sunt opozabile terţilor dacă aceştia dovedesc imposibilitatea de a lua cunoştinţă de ele. Prin adoptarea O.U.G. nr. 82/2007, la articolul 52 din lege s-a introdus alineatul 2, potrivit căruia: „În cazul în care neconcordanţa prevăzută la alin. 1 (neconcordanţa între textul depus la registrul comerţului şi cel publicat în Monitorul oficial – n.n.) intervine din motive ce nu îi sunt imputabile societăţii, oficiul registrului comerţului sau, după caz, Regia Autonomă „Monitorul Oficial”, la cererea societăţii, va corecta menţiunea din registru, respectiv va republica textul, pe cheltuiala sa”. Această prevedere are drept scop protejarea intereselor terţilor, dar şi pe cele ale societăţii. Tocmai pentru a proteja interesele terţilor şi chiar ale societăţii, înainte de a se efectua publicitatea constituirii persoanei juridice, societatea comercială trebuie să verifice identitatea dintre textul depus la oficiul registrului comerţului şi cel publicat în Monitorul Oficial. Astfel, în caz de neconcordanţă, societatea nu poate opune terţilor textul publicat. Terţii pot opune societăţii textul publicat, cu excepţia situaţiei în care societatea face dovada că ei cunoşteau textul depus la oficiul registrului comerţului sau că neconcordanţa a intervenit din motive neimputabile societăţii, iar rectificarea sau republicarea a fost solicitată. Terţii se pot prevala de actele pentru care nu s-a făcut publicitatea, cu condiţia ca omisiunea publicităţii să nu le lipsească de efecte (art.51). Din momentul înregistrării societăţii şi al eliberării certificatului de înmatriculare ce cuprinde codul unic de înregistrare, se va realiza şi înregistrarea societăţii la organele fiscale. Dacă mai înainte de înmatricularea societăţii, fondatorii sau reprezentanţii acesteia au încheiat în contul viitoarei societăţi anumite acte juridice se pune problema naturii juridice şi a efectelor actelor încheiate în asemenea condiţii. Potrivit dispoziţiilor art. 35 alin.2 lit.e din Legea nr.31/1990, la cererea de înmatriculare trebuie anexate şi „actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi”. Această aprobare din partea asociaţilor se poate efectua fie prin actul constitutiv, fie printr-un alt act subsecvent. Fondatorii şi reprezentanţii persoanei juridice nu vor fi exoneraţi de răspundere pentru aceste acte decât în situaţia în care societatea le-a preluat asupra sa: „fondatorii, reprezentanţii şi alte persoane, care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat faţă de terţi pentru actele juridice încheiate cu aceştia în contul societăţii, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa. Actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societăţii încă de la data încheierii lor” (art.53 alin.1). Această prevedere din Legea societăţilor comerciale este în deplină concordanţă cu principiul consacrat de Decretul nr.31/1954 în art.33, care reglementează în favoarea persoanei juridice în curs de constituire o capacitate de folosinţă restrânsă, limitată la nevoile dobândirii personalităţii juridice. Deşi reprezentanţii societăţii încheie actele juridice în nume propriu, operaţiunea făcându-se în contul societăţii, aceste acte vor fi considerate chiar din momentul încheierii ca fiind ale societăţii.

4. Cazuri de nerespectare a dispoziţiilor Legii nr. 31/1990 privind înfiinţarea societăţilor comerciale

Nerespectarea termenului pentru depunerea cererii de înmatriculare la Registrul Comerţului. În conformitate cu prevederile art. 36 alin. 1 din Legea nr.31/1990, în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv în forma prevăzută de lege pentru fiecare tip de societate, fondatorii, primii administratori sau primii membri ai directoratului sau ai consiliului de supraveghere ori un împuternicit ar acestora au obligaţia de a depune cererea de înmatriculare la registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea. Dacă reprezentantul societăţii sau fondatorii acesteia nu au depus cererea în termenul legal, oricare dintre asociaţi poate adresa o notificare sau poate formula o scrisoare recomandată prin care îi pune în întârziere. Dacă persoana desemnată pentru înfiinţarea societăţii nu se conformează notificării în termen de 8 zile de la primirea acesteia, oricare asociat poate cere Oficiului Registrului comerţului efectuarea înmatriculării. Societatea va fi astfel înfiinţată în mod valabil, dobândind personalitate juridică, cu toate consecinţele care decurg din această calitate. Dacă cei împuterniciţi să înfiinţeze societatea nu s-au conformat notificării sau asociaţii au rămas în pasivitate şi au trecut 3 luni de la data autentificării actului constitutiv, asociaţii vor fi eliberaţi de obligaţiile ce decurg din subscripţiile lor (art. 47 alin.2). Deşi legea foloseşte termenul de „autentificare” atunci când se calculează cele 3 luni în care asociaţii mai pot acţiona în vederea înfiinţării legale a societăţii, considerăm, pentru identitate de raţiune, că prevederea legală se aplică şi societăţilor comerciale înfiinţate prin înscris sub semnătură privată. Dacă asociaţii nu stăruie în înfiinţarea valabilă a societăţii, pe cale de consecinţă putem considera că nu mai există un element esenţial al actului constitutiv, şi anume affectio societatis. În caz de neîndeplinire a obligaţiei de a depune cererea de înmatriculare şi documentele aferente în termenul legal de 15 zile de la întocmirea actului constitutiv, răspunderea fondatorilor, a primilor administratori ori a primilor membri ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere, după caz, pentru orice prejudiciu cauzat va fi o răspundere solidară şi nelimitată (art.49).. Termenul de 15 zile pentru depunerea cererii de înmatriculare este prevăzut şi în Legea nr.26/1990, art. 17, care arată că acest termen se calculează pentru societăţile comerciale de la data actului constitutiv, iar pentru regiile autonome, companiile naţionale, societăţile naţionale şi organizaţiile cooperatiste, de la data actului de înfiinţare. Legea nr.26/1990 prevede ca sancţiune pentru nedepunerea în termen a cererii de înmatriculare amenda judiciară, între 500.000 şi 5.000.000 lei vechi, iar dacă înmatricularea constituia obligaţia unei persoane juridice, amenda va fi de la 5.000.000 lei la 20.000.000 lei vechi. Amenda se va aplica fiecărei persoane care avea obligaţia de a cere înmatricularea. Judecătorul – delegat va aplica sancţiunea amenzii la sesizarea făcută de orice persoană interesată sau din oficiu, printr-o încheiere. Neregularităţi constatate anterior efectuării inmatriculării. Există posibilitatea ca actul constitutiv, deşi depus la Registrul comerţului în termenul legal, să nu cuprindă clauzele obligatorii prevăzute de lege sau conţinutul său să nu respecte dispoziţiile imperative ale legii. Potrivit art. 46 din Legea societăţilor comerciale, judecătorul – delegat, din oficiu sau la cererea unor persoane care au formulat cereri de intervenţie, va respinge cererea de înmatriculare dacă nu sunt respectate cerinţele legale de constituire a societăţii. Legea permite totuşi efectuarea înregistrării, dacă neregularităţile constatate pot fi înlăturate de către asociaţi în faţa judecătorului ( ex.: completarea actelor aferente cererii de înregistrare, unele modificări ce pot fi aduse actului constitutiv sub forma înscrisului sub semnătură privată prin acordul asociaţilor, depunerea specimenelor de semnătură de către administratori). Regularizările efectuate vor fi consemnate de către judecătorul – delegat prin încheierea de autorizare a înmatriculării. Dacă asociaţii nu înlătură aceste neregularităţi, judecătorul – delegat va respinge prin încheiere motivată cererea de înmatriculare. Încheierea de respingere poate fi atacată cu recurs în condiţiile art. 60. Fondatorii, reprezentanţii societăţii, precum şi primii membri ai organelor de conducere, administrare şi control ale societăţii răspund nelimitat şi solidar pentru prejudiciul cauzat datorită neregularităţilor constatate anterior înmatriculării (art. 49). Incălcări ale dispoziţiilor legale constatate după efectuarea înregistrării. În cazul unor neregularităţi constatate după înmatricularea societăţii în Registrul Comerţului, legea permite înlăturarea acestor neregularităţi printr-o acţiune în justiţie, acţiunea în regularizare. Dacă este vorba însă despre încălcări grave ale legii în constituirea societăţilor comerciale, datorită repercusiunilor pe care o societate astfel înfiinţată le-ar putea avea asupra certitudinii raporturilor comerciale, Legea nr.31/1990 reglementează şi posibilitatea intentării acţiunii în anulare. Acţiunea în regularizare se poate introduce dacă, în cazul constatării unor neregularităţi după înmatricularea societăţii, au trecut 8 zile şi asociaţii nu le-au înlăturat. În această situaţie, orice persoană interesată (asociaţii societăţii, creditorii acesteia ori salariaţii) poate cere tribunalului înlăturarea acestor neregularităţi, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii (art.48 alin.1 şi 2). Deoarece legea nu cuprinde dispoziţii speciale, rezultă că acţiunea în regularizare poate fi folosită pentru înlăturarea oricărui tip de neregularitate. Dreptul la acţiunea în regularizare se prescrie prin trecerea unui an de la data înmatriculării societăţii a cărei regularizare se cere (art.48 alin.3). Şi în acest caz, fondatorii, reprezentanţii societăţii şi primii membri ai organelor de conducere, administrare şi control ale societăţii răspund nelimitat şi solidar, în condiţiile prevăzute de art. 49, deoarece aveau obligaţia de a înlătura neregularităţile în termen de 8 zile de la constatarea acestora. Acţiunea în anularea societăţii poate fi intentată pentru neregularităţi care, de regulă, se referă la încălcarea dispoziţiilor imperative ale legii referitoare fie la forma actului constitutiv, fie la condiţiile de validitate ale actului juridic. Şi în această situaţie, în scopul protejării intereselor terţilor şi al salvării actului juridic, nulitatea derogă de la regulile generale. Cazurile în care se poate cere nulitatea unei societăţi deja înmatriculate sunt, conform art. 56, următoarele:

1. a) lipseşte actul constitutiv sau nu a fost încheiat în formă autentică în situaţiile prevăzute de art. 5 alin.6;
2. b) toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societăţii;
3. c) obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice;
4. d) lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii;
5. e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii;
6. f) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor sau capitalul social subscris;
7. g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat;
8. h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzut de lege.

Având în vedere faptul că prin reglementarea cazurilor în care se poate introduce acţiunea în anulare, putem considera că se protejează un interes general, titular al dreptului la acţiune este orice persoană interesată. Instanţa competentă este tribunalul în a cărui rază teritorială îşi are sediul societatea. Deoarece legea nu reglementează un termen de prescripţie pentru acţiunea în anulare, precum şi datorită interesului general ocrotit, acţiunea în anulare este imprescriptibilă. Potrivit art. 58 din lege, pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea îşi încetează existenţa şi intră în lichidare. Nulitatea produce efecte numai pentru viitor, deoarece declararea nulităţii nu aduce atingere actelor încheiate în numele său, iar nulitatea nu poate fi opusă terţilor de bună-credinţă. O particularitate a hotărârii de declarare a nulităţii este şi aceea că prin această hotărâre vor fi numiţi şi lichidatorii societăţii comerciale, deoarece, prin rămânerea irevocabilă a hotărârii, societatea intră în lichidare. Practic, declararea nulităţii societăţii produce aceleaşi efecte ca şi dizolvarea. Deşi s-a intentat o acţiune în anulare, asociaţii mai pot salva societatea dacă, până la punerea concluziilor pe fond la tribunal, înlătură cauza de nulitate (art. 57). Tribunalul, după pronunţarea hotărârii de declarare a nulităţii, are obligaţia de a o comunica Oficiului Registrului comerţului, care, după menţionare, o va publica în extras în Monitorul Oficial. Dacă în urma neregularităţilor constatate după înmatriculare s-au produs prejudicii unor terţe persoane, deşi legea nu reglementează în mod expres acest lucru, prin interpretarea teleologică a dispoziţiilor art. 49 putem deduce că acestea se vor aplica şi în situaţia de faţă. În plus, dacă pentru acoperirea prejudiciului cauzat de unele neregularităţi mai puţin importante art. 49 reglementează răspunderea nelimitată şi solidară a fondatorilor, reprezentanţilor societăţii şi a primilor membri ai organelor de conducere, administrare şi control, a fortiori trebuie să considerăm că această răspundere agravată este cu atât mai necesară în situaţia declarării nulităţii societăţii comerciale. Obligaţiile sociale asumate până în momentul declarării nulităţii societăţii sunt garantate cu patrimoniul social, asociaţii răspunzând în funcţie de tipul de societate din care fac parte (art. 3). Societăţile comerciale. Reguli generale (III)

• Funcţionarea societăţilor

1. Organele statutare ale societăţilor comerciale. Atribuţiile acestora
2. Organele statutare ale societăţilor comerciale

• 1. Adunarea generală a asociaţilor

Adunarea generală a asociaţilor reprezintă organul de deliberare şi de luare a deciziilor în cadrul societăţilor comerciale. La adunările generale participă toţi asociaţii pentru a-şi exprima punctul de vedere în legătură cu modul de realizare a obiectului de activitate al societăţii. Colaborarea voluntară a asociaţilor în cadrul societăţii (affectio societatis), exprimată iniţial prin semnarea actului constitutiv, se manifestă pe toată durata de funcţionare a societăţii prin participarea activă şi interesată la şedinţele adunării generale a asociaţilor. Potrivit legii, adunarea generală exprimă voinţa socială şi are dreptul de a hotărî în toate problemele privind viaţa societăţii. Adunarea generală apare ca fiind organul suprem de conducere al societăţii152, având o plenitudine de competenţe şi atribuţii (numeşte şi revocă administratorii şi cenzorii, stabileşte în sarcina celorlalte organe ale societăţii anumite competenţe speciale şi controlează modul în care sunt îndeplinite aceste atribuţii, poate decide modificarea actului constitutiv al societăţii, precum şi dizolvarea anticipată a acesteia). Limitele puterilor conferite adunării generale sunt stabilite de către lege sau, în condiţiile în care legea permite, de către actul constitutiv. Adunarea generală a asociaţilor, ca instituţie, este reglementată de Legea nr.31/1990 doar în privinţa societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni şi a societăţilor cu răspundere limitată. Luarea deciziilor în cadrul  societăţilor de persoane – societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă – se realizează cu votul tuturor asociaţilor, fără a exista un organ deliberativ instituţionalizat. Adunarea generală ordinară. Adunarea generală ordinară se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar şi poate decide în toate problemele privind viaţa societăţii care nu sunt în sarcina adunării extraordinare. Potrivit legii, adunarea este obligată să dezbată şi să hotărască, în afara problemelor înscrise pe ordinea de zi, cu privire la următoarele aspecte: modificarea situaţiilor financiare anuale, numirea şi revocarea administratorilor şi a cenzorilor, a auditorului financiar, remuneraţia cuvenită acestor persoane, descărcarea de gestiune a administratorilor şi a directorilor, stabilirea bugetului de venituri şi cheltuieli, gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau a mai multor unităţi ale societăţii (art. 111 din Legea nr. 31/1990). Datorită importanţei acestui organ de deliberare şi decizie, legea stabileşte modul de convocare a asociaţilor, desfăşurarea şedinţelor adunării, publicitatea privind hotărârile căi de atac. Potrivit art. 117 din lege, în convocare trebuie să se arate locul şi data ţinerii adunării, precum şi ordinea de zi, menţionându-se explicit toate problemele care vor fi dezbătute în adunare. În societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, pentru valabilitatea hotărârilor adunării generale ordinare, dacă actul constitutiv nu prevede cerinţe mai ridicate, este necesară prezenţa a acţionarilor care deţin cel puţin ¼ din numărul total de drepturi de vot. Hotărârile se iau cu majoritate de voturi. Dacă la această convocare nu se întruneşte majoritatea cerută de lege, este necesară o a doua convocare, iar în această situaţie adunarea , indiferent de cvorumul întrunit, poate lua hotărâri cu majoritatea voturilor exprimate; actul constitutiv nu poate prevedea un cvorum sau o majoritate mai ridicată. Sub sancţiunea nulităţii hotărârii, o a doua şedinţă a adunării generale nu se poate ţine în aceeaşi zi cu prima şedinţă. În cazul societăţii cu răspundere limitată, adunarea asociaţilor poate decide prin votul asociaţilor reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, dacă actul constitutiv nu prevede altfel (art.192 alin.1). La a doua convocare, hotărârile se iau cu votul majorităţii asociaţilor prezenţi. În societatea în nume colectiv şi în societatea în comandită simplă, hotărârile se iau cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. la capital, de regulă. În mod excepţional, la societatea cu răspundere limitată, legea cere o dublă majoritate – de capital şi de asociaţi. Adunarea generală extraordinară. Adunarea extraordinară se întruneşte ori de câte ori este nevoie pentru a lua hotărâri în probleme ce implică modificarea actului constitutiv (art.113): – schimbarea formei juridice a societăţii; – mutarea sediului social; – schimbarea obiectului de activitate; – înfiinţarea sau desfiinţarea sediilor secundare; – prelungirea duratei societăţii; – majorarea capitalului social; – reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de noi acţiuni; – fuziunea sau divizarea; – dizolvarea anticipată a societăţii; – conversia acţiunilor dintr-o categorie în cealaltă; – conversia unei categorii de obligaţiuni în altă categorie sau în acţiuni; – emisiunea de obligaţiuni. Datorită importanţei hotărârilor luate, legea prevede pentru aceste adunări condiţii de cvorum şi majoritate mai riguroase. În societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, pentru valabilitatea deliberărilor în adunarea generală extraordinară este necesară la prima convocare prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin ¼ din numărul total de drepturi de vot, iar la următoarele convocări trebui să fie prezenţi acţionarii deţinând 1/5 din drepturile de vot. Hotărârile se iau cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi dacă este vorba despre alte modificări decât cea a obiectului de activitate principal, reducerea/majorarea capitalului social, schimbarea formei juridice, fuziunea sau divizarea societăţii ori dizolvarea anticipată a acesteia, probleme pentru care este necesar votul a cel puţin 2/3 din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi. Actul constitutiv poate prevedea condiţii de cvorum şi majoritate mai mari (art.115). Adunarea generală a societăţilor de capitaluri poate delega o parte dintre atribuţii care nu privesc domeniul de activitate principal către consiliul de administraţie sau către directorat (art.114), spre exemplu: schimbarea sediului şi a obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia domeniului şi a activităţii principale, înfiinţarea sau desfiinţarea sediilor secundare, majorarea capitalului social. Această delegare se poate realiza prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor, potrivit O.U.G. nr.82/2007. În societatea cu răspundere limitată, hotărârile adunării de modificare a actului constitutiv se iau cu votul unanim al asociaţilor, dacă legea sau actul constitutiv nu prevăd altfel. Datorită specificului societăţilor de persoane, regula unanimităţii de voturi se menţine şi în cazul hotărârilor luate de asociaţi pentru modificarea actului constitutiv. Adunarea specială. Această adunare există numai la societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, în condiţiile în care prin actul constitutiv al acestor societăţi s-a prevăzut emiterea de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot (art.95). Hotărârile pronunţate de această adunare nu pot influenţa viaţa societăţii în ansamblu, acţionarii luând parte la aceste adunări pentru discutarea problemelor specifice acestei categorii de acţiuni. Convocarea acţionarilor, cvorumul şi desfăşurarea adunării speciale vor respecta regulile prevăzute de lege pentru adunările generale (116 alin.2). Adunarea generală se convoacă de către consiliul de administraţie, respectiv de către directorat ori de câte ori este necesar, însă cel puţin o dată pe an (art. 117 coroborat pe art.195), indiferent de forma de societate. Există posibilitatea convocării adunării generale şi la iniţiativa asociaţilor care deţin cel puţin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă actul constitutiv prevede astfel, administratorii având obligaţia de a îndeplini formalităţile în vederea convocării de îndată (art.119). Adunarea generală va fi convocată în cel mult 30 de zile şi se va desfăşura în termen de cel mult 60 de zile de la primirea cererii din partea asociaţilor. În cazul societăţilor cu răspundere limitată, convocarea adunării generale se poate face şi la iniţiativa unui asociat sau a unui număr de asociaţi care deţin cel puţin ¼ din capitalul social, dacă se arată şi scopul convocării. Dacă administratorii, primind cererea, nu efectuează convocarea în termen de 30 de zile, considerăm, pentru identitate de raţiune, că se vor aplica dispoziţiile art. 119, inclusiv cu privire la cererea adresată instanţei (art.195 alin.2). Convocarea se face prin Monitorul Oficial şi într-unul din ziarele de largă răspândire – în cazul societăţilor de capitaluri -, iar dacă toate acţiunile sunt nominative, convocarea se poate face şi prin scrisoare recomandată ori în formă electronică, având ataşată semnătura electronică extinsă, în condiţiile actului constitutiv. La societăţile cu răspundere limitată, convocarea se face în forma prevăzută de actul constitutiv sau prin scrisoare recomandată. Convocarea trebuie să cuprindă locul şi data ţinerii adunării, ordinea de zi. Ordinea de zi, la rândul său, trebuie să cuprindă „menţionarea explicită a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterii adunării” (art.117 alin.6). Aşadar, nu sunt permise enunţuri vagi, ambigue, de genul „probleme diverse”, „chestiuni variate”, „eventuale răspunderi” ş.a.m.d.154. În practica judiciară s-a statuat că sunt lovite de nulitate absolută hotărârile luate fără respectarea dispoziţiilor legale referitoare la convocarea adunărilor generale prevăzute de Legea nr.31/1990. În virtutea calităţii de asociaţi se naşte dreptul asociaţilor de a participa la adunările generale şi de a-şi exprima voinţa prin exercitarea dreptului de vot. Dreptul de vot se exercită, de regulă, personal de către fiecare asociat, proporţional cu numărul de acţiuni pe care le deţine. Potrivit art.125, dreptul de vot se poate exercita şi prin reprezentant legal sau convenţional prin procură specială dată altui acţionar sau, dacă acţiunea aparţine mai multor persoane, acestea vor vota printr-un reprezentant comun (art.102 alin. 2 şi 3). Membrii consiliului de administraţie, directorii, respectiv membrii consiliului de supraveghere ori funcţionarii societăţii nu-i pot reprezenta pe acţionari, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă, fără votul lor, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută. La societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic, rolul adunărilor generale este preluat de către asociatul unic, care emite decizii scrise pentru exprimarea hotărârilor luate cu privire la viaţa societăţii. În ceea ce priveşte societăţile în nume colectiv şi societăţile în comandită simplă, asociaţii vor decide cu majoritatea absolută a capitalului social (art.77 corob. pe art.90). Potrivit Legii nr.31/1990, în exercitarea dreptului de vot se aplică principiul „orice acţiune plătită dă dreptul la un vot în adunarea generală, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel” (art.101). Principiul se aplică în mod similar şi în societăţile cu răspundere limitată, unde, potrivit art.193, fiecare parte socială dă dreptul la un vot. Deoarece, în cazul societăţilor de persoane nu este reglementat dreptul de vot în adunările generale, acest aspect trebuie stabilit prin voinţa asociaţilor reflectată în actul constitutiv. Se va ţine însă cont de participarea fiecărui asociat la formarea capitalului social. Dacă în actul constitutiv al societăţii pe acţiuni s-a prevăzut emiterea de către societate a unor acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar, titularii acestor acţiuni nu vor avea drept de vot în adunarea generală. Aceşti acţionari vor înfiinţa, pentru protejarea intereselor lor, adunarea specială. Votul în adunarea generală este, de regulă, deschis, votul secret fiind obligatoriu numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege : alegerea membrilor consiliului de administraţie, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere şi a cenzorilor/auditorilor, demiterea sau revocarea acestora şi luarea hotărârilor referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, de conducere şi de control ale societăţii. Pentru opozabilitate faţă de terţi, hotărârile adunării generale a acţionarilor se depun la registrul comerţului pentru a fi menţionate şi a spre se publica în Monitorul Oficial, în termen de 15 zile de la data ţinerii adunării generale. Hotărârile adunărilor generale sunt obligatorii pentru toţi asociaţii, chiar dacă nu au participat la adunare sau au votat împotrivă, cu condiţia ca aceste hotărâri să respecte legea şi prevederile actului constitutiv. Acţionarii nemulţumiţi – care au lipsit de la adunare sau care, fiind prezenţi, au votat contra şi acest lucru s-a consemnat în procesul–verbal al şedinţei – pot intenta acţiunea în anularea hotărârilor adunării generale. Din interpretarea textului legal (art.132 alin.2) rezultă că nu au acest drept acţionarii care au participat la adunare, dar s-au abţinut de la vot. Dreptul de a ataca hotărârile adunării generale aparţine şi asociaţilor de la celelalte tipuri de societăţi. Totodată, membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere pot ataca hotărârile adunării generale, cu excepţia celor referitoare la revocarea lor din funcţie. Hotărârile adunării generale pot fi atacate în justiţie, pentru motive de nulitate relativă, în termen de 15 zile de la data publicării acestora în Monitorul Oficial, iar dacă se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acţiune este imprescriptibil 157. Acţiunea în anularea hotărârilor adunării generale se soluţionează de către tribunalul în a cărui rază teritorială îşi are sediul societatea în camera de consiliu. Tribunalul, la cererea reclamantului, poate dispune, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea hotărârii atacate, în schimbul unei cauţiuni. După rămânerea definitivă a hotărârii de anulare, aceasta va fi menţionată în Registrul Comerţului şi publicată în Monitorul Oficial. De la data publicării, hotărârea va fi opozabilă tuturor acţionarilor (art. 132 alin.10).

• 2. Administrarea societăţilor comerciale

Pentru ca voinţa asociaţilor, exprimată în cadrul adunărilor generale, să producă efecte trebuie concretizată în fapte şi acte juridice, operaţiuni economice de natură a îndeplini obiectul şi scopul societăţii comerciale. Aceste operaţiuni, de natură a creşte profitul societăţii, se fac în interesul societăţii şi, în cele din urmă, al asociaţilor. Administrarea reprezintă o formă de exercitare a atributelor dreptului de proprietate societară (posesie, folosinţă şi dispoziţie), în vederea atingerii obiectului şi scopului social. Administratorul este cel care are exerciţiul „dreptului de proprietate socială”, putând face orice act sau operaţiune necesară pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii159 Modalităţile concrete de administrare diferă, în concepţia Legii nr.31/1990, în funcţie de tipul de societate comercială. Astfel, societatea pe acţiuni are cel mai complex sistem de administrare, legea consacrând două sisteme în cazul pluralităţii de administratori: sistemul unitar (consiliul de administraţie) şi sistemul dualist (directorat şi consiliu de supraveghere) – art.137- 1551. În societatea în comandită pe acţiuni, dacă sunt mai mulţi administratori, aceştia se recrutează dintre asociaţii comanditaţi şi se pot organiza în consilii de administraţie, aplicându-se prevederile legii referitoare la societăţile pe acţiuni, art. 137-152. La societăţile cu răspundere limitată, administrarea se realizează de către unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi (art.197). În cadrul societăţilor în comandită simplă, administrarea poate fi încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi (art. 88), iar în ceea ce priveşte societatea în nume colectiv, administrarea este asigurată de unul sau mai mulţi administratori, fiecare având dreptul să reprezinte societatea, afară de stipulaţie contrară prin actul constitutiv, în condiţiile şi în limitele impuse de acest act (art. 75-76). 1.2.1 Administratorii sunt desemnaţi fie prin actul constitutiv, odată cu înfiinţarea societăţii, fie, ulterior, prin hotărârea adunării generale ordinare Considerăm însă că adunarea generală extraordinară are un caracter excepţional şi condiţii de întrunire deosebite. Atribuţiile adunărilor fiind clar delimitate de către lege, nu considerăm că, datorită caracterului excepţional şi al condiţiilor superioare de cvorum şi de vot specifice acestei adunări, atribuţiile adunării ordinare ar putea fi preluate de către adunarea extraordinară. Adunarea extraordinară nu „poate mai mult”, ci are atribuţii specifice pe care le exercită în condiţii speciale datorită efectelor pe care exercitarea acestor atribuţii le –ar putea avea pentru societate. Dacă societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică, membrii consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere vor fi numiţi de adunarea constitutivă a subscriitorilor (art.28 pct.e). Potrivit art. 7 din lege, actul constitutiv al societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi al societăţii cu răspundere limitată trebuie să prevadă asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, datele lor de identificare, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat. În ceea ce priveşte societatea pe acţiuni, actul constitutiv trebuie să prevadă datele de identificare a primilor membri ai consiliului de administraţie, respectiv a primilor membri ai consiliului de supraveghere, clauze privind administrarea, numărul membrilor consiliului de administraţie şi modul de stabilire a acestui număr, puterile conferite administratorilor, directorilor şi membrilor directoratului şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat (art.8). În cazul societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă, pentru alegerea administratorilor de către asociaţi ulterior încheierii actului constitutiv este necesar votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social (art. 77 şi 90). La societăţile cu răspundere limitată, administratorii nenumiţi prin actul constitutiv se aleg de către adunarea asociaţilor cu majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale (art. 192 alin.1). Administratorii pot fi asociaţi sau neasociaţi (art.7 şi art. 1382 alin.2 pct. a şi d) , persoane fizice sau persoane juridice. Deşi prin Legea nr. 441/2006 s-au abrogat dispoziţiile art.139 referitoare la administratorii persoane juridice, posibilitatea numirii unor astfel de persoane ca administratori reiese din interpretarea dispoziţiilor art.7 şi 8 coroborate cu prevederile art.81 care arată datele de identificare obligatorii atât pentru administratorii persoane fizice, cât şi pentru administratorii persoane juridice care urmează să fie clauze în actul constitutiv. Mai mult, art.15313 arată că, doar cu excepţia directorilor societăţii pe acţiuni, în sistemul unitar, respectiv a membrilor directoratului, în sistemul dualist, administratorii şi membrii consiliului de supraveghere pot fi persoane juridice. Odată cu numirea, persoana juridică trebuie să-şi desemneze un reprezentant persoană fizică, aceasta fiind supusă aceloraşi condiţii, obligaţii şi răspunderi ca şi ceilalţi administratori. Persoana juridică nu va fi exonerată de răspundere prin numirea reprezentantului împreună cu care va avea o răspundere solidară faţă de societate. Reprezentantul persoanei juridice poate fi revocat oricând de către aceasta şi va fi desemnat concomitent un înlocuitor. Totodată, administratorii pot fi cetăţeni români sau străini. Administratorii trebuie să aibă capacitatea de exerciţiu deplină, deoarece urmează să încheie acte de dispoziţie în numele societăţii. Totodată, administratorii trebuie să îndeplinească şi anumite condiţii referitoare la onorabilitate. Pentru exercitarea efectivă a atribuţiilor impuse de funcţia de administrare, legea limitează cumulul funcţiei de administrator la cel mult 5 mandate de administrator şi/sau membru în consiliul de supraveghere în societăţi pe acţiuni având sediul în România. În schimb, aceste persoane sunt obligate să nu facă concurenţă societăţii, sub sancţiunea revocării şi a răspunderii pentru daune, prin exercitarea funcţiei de administrator sau asociat la o societate concurentă (art. 15315). În privinţa societăţii cu răspundere limitată, pentru a exercita funcţia de administrator în alte societăţi concurente sau pentru a desfăşura pe cont propriu sau al altei persoane un comerţ similar, este necesar acordul adunării asociaţilor (art.197). La societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, există interdicţia cumulului între calitatea de administrator şi cea de salariat : „Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului” (art. 1371 alin.3). Acest articol reglementează situaţia contractelor de muncă încheiate pentru alte poziţii decât cea de administrator sau director. Cu alte cuvinte, atunci când administratorul este desemnat dintre salariaţii societăţii, contractul de muncă încheiat pentru poziţia salarizată (inginer, informatician, director de producţie), deţinută anterior numirii ca administrator de către adunarea generală a acţionarilor, este suspendat. În temeiul Ordonanţei Guvernului nr.82/2007, societăţile pe acţiuni înregistrate în registrul comerţului la data intrării în vigoare a ordonanţei sunt obligate a efectua demersurile necesare îndeplinirii obligaţiilor prevăzute de art. 137 alin. 1 şi 2, art. 1371 alin. 3, art. 1381 , art. 143 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, în termen de 6 luni de la intrarea în vigoare a ordonanţei. „Până la finalizarea acestor demersuri, societatea poate funcţiona cu structura de administrare existentă la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă”. Prin urmare, societăţile pe acţiuni au un termen tranzitoriu de 6 luni, de la data intrării în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007, pentru modificarea structurii consiliului de administraţie şi, dacă este cazul, a actului constitutiv, în conformitate cu prevederile legale. Art. V din ordonanţă reglementează situaţia în care contractele de muncă ale administratorilor, respectiv directorilor, încetează de drept, dacă acestea au fost încheiate pentru poziţia de administrator/director, deoarece, potrivit art. 1371  alin. 3 din lege, pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. Încetarea contractului de muncă se produce, de drept, fie la data intrării în vigoare a ordonanţei (în cazul în care societatea a aplicat deja modificările impuse prin Legea nr. 441/2006 şi a încheiat contractele de mandat cu administratorii/directorii), fie la data acceptării mandatului, dacă această acceptare s-a produs ulterior intrării în vigoare a ordonanţei (în situaţia în care societatea nu a încheiat contractele de mandat, ordonanţa acordând societăţilor încă un termen de 6 luni în care pot opera aceste modificări). Administratorii sunt numiţi pentru o perioadă de cel mult 4 ani, dacă actul constitutiv nu prevede o durată mai mică, cu excepţia primilor membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere al căror mandat nu poate depăşi 2 ani. Administratorii pot şi realeşi. În societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă, precum şi în societăţile cu răspundere limitată, în momentul în care asociaţii, întrunind majoritatea legală, desemnează administratorii, le fixează acestora durata însărcinării, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel (art.77 şi art.197 alin.3). Pentru ca numirea administratorilor să fie valabilă, aceştia trebuie să o accepte în mod expres. Odată numiţi administratorii, societăţile trebuie să îndeplinească condiţiile de publicitate a numirii, cerute de lege. Pentru activitatea pe care o desfăşoară, administratorii sunt remuneraţi, conform deciziei asociaţilor. În privinţa societăţilor de persoane şi a societăţilor cu răspundere limitată, cuantumul remuneraţiei este stabilit de către adunarea asociaţilor (art.77 şi art.197 alin.3). 1.2.2. Natura juridică a funcţiei de administrator este aceea a unui mandat comercial. Concluzia se bazează pe dispoziţiile exprese ale Legii nr.31/1990, art.72 : „Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele special prevăzute de această lege”. Există şi situaţii în care mandatul poate avea ca punct de pornire raporturi de dreptul muncii, când administratorii sunt recrutaţi dintre persoane care nu sunt asociaţi ai societăţii ori dintre salariaţi ai acesteia, situaţie în care contractul de muncă se suspendă, potrivit legii. Conţinutul contractului de mandat este în concordanţă cu voinţa asociaţilor exprimată fie în actul constitutiv, fie în adunările generale şi cu prevederile legale. Mandatul conferit administratorilor nu implică în toate cazurile reprezentarea. Aşadar, natura funcţiei de administrator este dublă – contractuală şi legală, fapt care o deosebeşte de celelalte funcţii juridice. 1.2.3. Atribuţiile administratorilor sunt următoarele: – efectuarea formalităţilor prevăzute de lege în vederea înfiinţării societăţii (art.36) şi depunerea semnăturilor la registrul comerţului (obligaţia revine administratorului desemnat ca reprezentant al societăţii (art.45); – păstrarea documentelor privind constituirea societăţii (art.30 alin.2); – verificarea existenţei reale a vărsămintelor efectuate de către asociaţi (art. 73); – întocmirea bilanţului societăţii şi a contului de profit şi pierderi, supravegherea respectării legii în distribuirea dividendelor; – ţinerea registrelor societăţii în conformitate cu legea; – aducerea la îndeplinire a hotărârilor adunării generale; – îndeplinirea obligaţiilor prevăzute de lege şi de actul constitutiv, în limitele prevăzute de acestea. Potrivit legii, administratorii pot face toate actele de conservare, administrare şi dispoziţie prevăzute de natura funcţiei lor. Administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, în limitele actului constitutiv (art.70). Puterile administratorilor sunt limitate şi de hotărârile adunării asociaţilor. 1.2.4. Răspunderea administratorilor derivă din natura juridică a funcţiei. Conform legii, răspunderea administratorilor se bazează pe regulile de la mandat şi pe dispoziţiile speciale ale Legii nr.31/1990. În ceea ce priveşte răspunderea civilă a administratorilor, aceasta poate fi angajată pentru fapte ce privesc constituirea sau funcţionarea societăţii, conform atribuţiilor date acestor persoane de către lege sau prin actul constitutiv. În situaţia în care există mai mulţi administratori, indiferent de forma de organizare, aceştia vor răspunde solidar faţă de societate pentru actele şi faptele efectuate în legătură cu: existenţa reală a vărsămintelor efectuate de asociaţi, modul de distribuire a dividendelor, ţinerea registrelor comerciale, îndeplinirea hotărârilor adunării generale, stricta îndeplinire a obligaţiilor pe care legea sau actul constitutiv le impun (art.73). Administratorii mai sunt răspunzători şi pentru fapta altor persoane, aflate sub directa lor supraveghere (art.1442 alin.2). Potrivit acestor dispoziţii, administratorii răspund faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de către directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor. Acest tip de răspundere indirectă a administratorilor nu înlătură răspunderea persoanei care a săvârşit fapta cauzatoare de prejudicii; dimpotrivă, având un caracter subsidiar, administratorii vor răspunde numai dacă prejudiciul nu a fost recuperat de către societate de la persoana vinovată. În acest caz de răspundere pentru fapta altei persoane, dacă există mai mulţi administratori, vorbim despre o răspundere divizibilă, iar nu solidară. Pentru a produce efecte, solidaritatea trebuie prevăzută de lege sau să rezulte din convenţia părţilor. Deoarece legea nu a prevăzut pentru acest caz solidaritatea, înseamnă că răspunderea va fi divizibilă şi va aparţine administratorului căruia îi revenea obligaţia de supraveghere a celui ce a cauzat prejudiciul. Există şi un caz special de răspundere a administratorilor, în mod solidar cu predecesorii lor imediaţi, dacă, având cunoştinţă despre neregulile săvârşite de aceştia, nu le-au comunicat cenzorilor sau auditorilor (art.1442 alin.4). Aşadar, răspunderea poate fi angajată atât pentru fapte comisive, cât şi pentru omisiuni. În cazul pluralităţii de administratori, răspunderea nu va aparţine şi administratorilor care s-au opus la actele prejudiciabile şi opoziţia lor a fost menţionată în registrul deciziilor consiliului de administraţie. Chiar dacă au lipsit de la şedinţa respectivă, administratorii trebuie să-şi consemneze în scris opoziţia faţă de actul prejudiciabil. Deoarece administratorii sunt remuneraţi, răspunderea lor va fi angajată pentru culpa cea mai uşoară, deoarece diligenţele pe care trebuie să le depună aceste persoane în îndeplinirea mandatului lor sunt cele ale unui bun administrator (art.1080 C.civ.). Culpa va fi apreciată in abstracto după criteriul bunului proprietar; administratorul va răspunde indiferent de gravitatea culpei (art. 1540 C.civ.). Acţiunea în răspundere este o acţiune socială şi se exercită prin hotărârea adunării generale ordinare împotriva fondatorilor, administratorilor, directorilor, membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere pentru daune cauzate societăţii de aceştia datorită încălcării obligaţiilor pe care le au faţă de societate (art.155). Chiar dacă au fost aprobate situaţiile financiare anuale de către adunarea generală, aceasta nu este decăzută din dreptul de a exercita acţiunea în răspundere (art.186). Directorii pot fi revocaţi oricând de către consiliul de administraţie. Acţiunea împotriva directorilor atrage suspendarea de drept a acestora din funcţie până la rămânerea definitivă a hotărârii. Acţiunea în răspundere împotriva membrilor consiliului de supraveghere se decide cu majoritatea prevăzută de lege pentru adunarea generală extraordinară, iar mandatul membrilor respectivi ai consiliului de supraveghere încetează de drept şi se va trece la înlocuirea lor. Administratorii, în cazul neîndeplinirii mandatului încredinţat cu bună-credinţă şi cu diligenţa bunului proprietar, pot fi revocaţi din funcţie în orice moment, prin voinţa asociaţilor. Potrivit legii, decizia de revocare a administratorilor se ia cu votul secret al asociaţilor, ca şi hotărârea referitoare la angajarea răspunderii acestora (art. 130 alin. 2). Răspunderea penală a administratorilor va putea fi angajată în cazul săvârşirii unor infracţiuni prevăzute de Codul penal şi de Legea nr.31/1990 (art.271-282). Acţiunea penală se pune în mişcare la iniţiativa procurorului. 1.2.5. Funcţia de administrator încetează prin renunţare, revocare, incapacitate sau deces. Revocarea administratorilor în societăţile de persoane şi în societăţile cu răspundere limitată se face cu votul asociaţilor care deţin majoritatea absolută a capitalului, afară de cazul în care administratorii sunt numiţi prin actul constitutiv; pentru revocarea acestora din urmă este necesar votul unanim al asociaţilor (art.77, art.90 şi art.197 alin3). În cazul societăţilor de capitaluri, revocarea este dată în competenţa adunării generale ordinare (art. 111). Revocarea poate fi făcută ad nutum, adică poate interveni oricând, fără nici o justificare şi independent de culpa contractuală a administratorului. De altfel, membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcţie (art. 132 alin.4). Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocaţi oricând de adunarea generală cu votul a 2/3 din acţionarii prezenţi. Persoana juridică desemnată ca administrator al unei societăţi comerciale îşi poate revoca oricând reprezentantul persoană fizică, având obligaţia de a numi imediat un înlocuitor (art.15313 alin. 2). Ca şi revocarea, renunţarea la funcţia de administrator poate fi ad nutum. În toate cazurile de încetare a funcţiei de administrator trebuie să se respecte publicitatea făcută în cazul numirii, sub sancţiunea inopozabilităţii faţă de terţi a încetării mandatului fostului administrator.

• 3. Controlul gestiunii societăţii comerciale

În scopul funcţionării armonioase şi profitabile a societăţilor comerciale, în virtutea legii şi prin voinţa asociaţilor, activitatea organelor care administrează bunurile societăţii şi gestionează operaţiunile comerciale ale acesteia este supusă unei supravegheri atât din partea asociaţilor, cât şi prin intermediul unor organe specializate. În societăţile de persoane, datorită mai ales numărului restrâns de asociaţi şi încrederii existente între aceştia, controlul se exercită de către toţi asociaţii, cu excepţia celor care au atribuţii de administrare. La societăţile cu răspundere limitată, controlul gestiunii va fi efectuat de către auditori financiari (persoane fizice sau persoane juridice) dacă societatea este obligată să se supună auditului, conform art. 33 alin. 1 din Legea nr.82/1991 coroborat pe prevederile art. 160 din Legea nr.31/1990, în conformitate cu Standardele Internaţionale de Raportare Financiară. Dacă societatea cu răspundere limitată nu este supusă obligaţiei legale de auditare, controlul se va efectua de către cenzori, de către auditori financiari sau de către asociaţi, ca şi în cazul societăţilor de persoane. În schimb, dacă societatea are mai multe de 15 asociaţi, numirea cenzorilor devine obligatorie, aplicându-se în privinţa acestora prevederile legale referitoare la cenzorii societăţilor pe acţiuni (art.199 alin.3 şi 4). Conform prevederilor art. 194 lit. b din Legea nr.31/1990, adunarea generală a asociaţilor în cadrul societăţii cu răspundere limitată este obligată să desemneze cenzorii, să îi revoce/demită şi să le dea descărcare de activitate, precum şi să decidă contractarea auditului financiar, atunci când acesta nu are caracter obligatoriu potrivit legii. În societăţile în comandită pe acţiuni, controlul gestiunii se realizează fie prin cenzori, fie de către asociaţii comanditari, ca şi la societatea în comandită simplă. În privinţa societăţilor pe acţiuni, organele de control al gestiunii diferă în funcţie de sistemul de administrare adoptat de către asociaţi. Dacă s-a adoptat sistemul unitar, controlul gestiunii va fi asigurat de către cenzori sau auditori financiari162. În schimb, dacă asociaţii au optat pentru sistemul dualist, controlul gestiunii societăţii va fi asigurat de către auditori financiari şi de către asociaţi, prin consiliul de supraveghere. Cenzorii sunt desemnaţi la începutul desfăşurării activităţii prin actul constitutiv (art .7 şi 8 din Legea nr.31/1990) care va cuprinde datele de identificare a primilor cenzori sau a primului auditor financiar. Ulterior, următorii cenzori, respectiv auditori vor fi desemnaţi prin hotărârea adunării generale ordinare. În societăţile cu răspundere limitată cenzorii şi auditorii interni sunt aleşi de adunarea asociaţilor, în condiţiile art. 194 alin.1 lit. b. Durata mandatului cenzorilor este de 3 ani, cu posibilitatea de a fi realeşi. Potrivit legii, mandatul cenzorilor are un caracter personal şi cel puţin unul dintre ei trebuie să fie contabil autorizat sau expert contabil. Numărul cenzorilor trebuie să fie de fiecare dată impar. Cenzorii pot fi acţionari, cu excepţia cenzorului expert contabil sau contabil autorizat, care poate fi terţ ce exercită profesia individual ori în forme asociative (art.160 alin.1). Atribuţiile cenzorilor şi ale auditorilor interni sunt următoarele : supravegherea gestiunii societăţii, verificarea conformităţii cu legea a situaţiilor financiare, a modului de ţinere a registrelor contabile şi a modului de evaluare a patrimoniului. Situaţiile financiare anuale vor putea fi aprobate de către adunarea generală numai dacă acestea sunt însoţite de raportul cenzorilor sau al auditorilor financiari. Neregulile constatate în administraţie vor fi aduse la cunoştinţa membrilor consiliului de administraţie, iar încălcările importante ale legii şi ale actului constitutiv vor fi prezentate adunării generale. În exercitarea atribuţiilor lor, cenzorii au dreptul să obţină lunar de la administratori o situaţie despre mersul operaţiunilor, dar pe care nu au voie să le comunice în particular asociaţilor sau terţilor. Activitatea cenzorilor este remunerată cu o indemnizaţie fixă, determinată prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale (art.161 alin.3). Răspunderea cenzorilor se determină conform regulilor de la mandat, în condiţii similare ca şi răspunderea administratorilor. Răspunderea cenzorilor poate fi civilă sau penală, după caz. Situaţiile financiare ale societăţilor de capitaluri care optează pentru sistemul dualist sau ale societăţilor care sunt supuse obligaţiilor legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari, persoane fizice sau persoane juridice (art.160). Acestor societăţi nu li se aplică dispoziţiile art.159 alin. 1 referitoare la numărul cenzorilor şi a auditorilor financiari. Potrivit Legii contabilităţii nr.82/1991, situaţiile financiare anuale ale persoanelor juridice care aplică reglementări contabile conforme cu Standardele Internaţionale de Raportare Financiară sunt supuse auditului financiar, care se efectuează de către auditori financiari, persoane fizice sau persoane juridice autorizate, potrivit legii. În acelaşi sens, potrivit Ordinului ministrului finanţelor publice nr.94 din 29.01.2001164 de aprobare a Reglementărilor contabile armonizate cu Directiva a IV-a a CEE şi cu Standardele Internaţionale de Contabilitate, reglementările în cauză se aplicau începând cu situaţiile financiare ale anului 2000 de societăţile comerciale cotate la Bursa de Valori Bucureşti, precum şi de unele categorii specifice de societăţi ce operează pe piaţa de capital, conform listei anexate ce făcea parte din ordin. Acest ordin a fost abrogat de Ordinul nr. 1752 din 17.11.2005 pentru aprobarea reglementărilor contabile conforme cu directivele europene. În art. 5 din acest ordin se prevede că situaţiile financiare anuale întocmite de persoanele juridice prevăzute de lege sunt auditate conform legii. Fac obiectul auditului financiar şi situaţiile financiare anuale întocmite de entităţile de interes public. Nu sunt supuse acestei obligaţii societăţile comerciale ale căror valori mobiliare sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată (art. 6). Activitatea de audit financiar este reglementată de O.G. nr.75 din 01.06.1999 şi reprezintă activitatea de examinare, în vederea exprimării de către auditorii financiari, a unei opinii asupra situaţiilor financiare, în conformitate cu standardele de audit, armonizate cu standardele internaţionale de audit şi adoptate de Camera Auditorilor Financiari din România. Conform acestor reglementări, auditorii financiari sunt persoane fizice sau juridice independente şi care îndeplinesc condiţiile de calificare prevăzute de lege. Controlul gestiunii în cazul societăţii în comandită pe acţiuni se realizează prin cenzori sau auditori financiari, ca şi la societăţile pe acţiuni administrate în sistem unitar, deoarece, potrivit art. 187 din Legea nr.31/1990, societăţilor în comandită pe acţiuni nu li se aplică prevederile art.153-1551 din lege referitoare la sistemul dualist. În cazul societăţilor pe acţiuni administrate în sistem dualist, controlul gestiunii este asigurat şi de către consiliul de supraveghere, în temeiul art.15310 din Legea nr.31/1990. Datorită faptului că membrii consiliului de supraveghere sunt numiţi de către acţionari fie prin actul constitutiv, fie prin hotărârea adunării generale se asigură un control mai strict al acestora asupra gestiunii societăţii. Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocaţi oricând de adunarea generală a acţionarilor, cu o majoritate de cel puţin 2/3 din numărul voturilor acţionarilor prezenţi (art. 1536   alin. 4). Consiliul de supraveghere are următoarele atribuţii principale: exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de către directorat, numeşte şi revocă membrii directoratului, verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv şi cu hotărârile adunării generale a operaţiunilor de conducere a societăţii. Pentru o corectă informare şi pentru exercitarea efectivă a activităţii de supraveghere, consiliul poate crea comitete consultative, formate din cel puţin 2 membri ai consiliului şi însărcinate cu desfăşurarea de investigaţii şi cu elaborarea de recomandări pentru consiliu, în domenii precum auditul (art.15310 ). În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară, crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului de supraveghere este obligatorie (art.15310 alin.4). Cel puţin un membru al comitetului consultativ de investigare a activităţii de audit trebuie să fie independent, conform legii şi să aibă experienţă profesională relevantă în aplicarea principiilor contabile şi de audit financiar. Societăţile comerciale. Reguli generale (IV)

• Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale

1. Noţiunea de „dizolvare a societăţilor comerciale
2. Principalele cazuri de dizolvare
3. Modalităţile în care se poate face dizolvarea şi efectele acesteia
4. Noţiunea de „lichidare”
5. Activitatea lichidatorilor
6. Lichidarea activului si a pasivului
7. Finalizarea lichidării

Dizolvarea societăţilor comerciale

1. Noţiunea de „dizolvare”.

Societăţile comerciale se constituie potrivit prevederilor din actul de înfiinţare pentru o durată de timp determinată sau, dimpotrivă, pe timp nelimitat. În toată această perioadă, societăţile efectuează operaţiunile comerciale impuse de obiectul lor de activitate în scopul maximizării profitului. La un moment dat activitatea normală a societăţii poate fi perturbată datorită apariţiei unor cauze obiective sau subiective, rezultând din nerespectarea legii sau din voinţa asociaţilor. Datorită intervenirii acestor cauze, societăţile comerciale vor intra în dizolvare, pregătind astfel faza lichidării patrimoniului comercial. Dizolvarea societăţilor comerciale este un proces declanşat de apariţia unor cauze determinate de lege, de drept, prin hotărârea judecătorească sau prin voinţa asociaţilor, şi prin care se determină lichidarea societăţilor comerciale.

2. Principalele cazuri de dizolvare. Legea nr. 31/1990 prevede cazurile de dizolvare a societăţilor comerciale în art. 227-229 şi în art.237.

Cauzele dizolvării societăţilor comerciale, aşa cum sunt reglementate la momentul actual, pot fi clasificate în cauze generale de dizolvare (art. 227 şi art. 237 din lege) şi cauze specifice anumitor forme de societăţi (art. 228-229 din lege). Potrivit art. 227 şi art. 237 din Legea nr. 31/1990, societăţile comerciale se dizolvă din următoarele cazuri generale : trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii, imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia, declararea nulităţii societăţii, hotărârea adunării generale, hotărârea tribunalului, falimentul, societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni, societatea nu a depus la Registrul comerţului situaţiile financiare anuale, societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori asociaţii au dispărut, respectiv nu au domiciliul ori reşedinţa cunoscută, societatea nu şi-a completat capitalul social, potrivit legii, alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv. 1)Trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii Actul constitutiv al societăţilor comerciale trebuie să prevadă în mod obligatoriu durata societăţii (art. 7 lit. h şi art. 8 lit. j). Dacă societatea este constituită pe o durată de timp determinată, trecerea acestui termen determină dizolvarea de drept a societăţii. Acest efect poate fi înlăturat dacă, cu cel puţin 3 luni înainte de expirarea duratei societăţii, asociaţii sunt consultaţi de către membrii consiliului de administraţie, respectiv directorat, pentru eventuala prelungire a acesteia. Deoarece legea nu limitează numărul de hotărâri ce pot fi adoptate în vederea prelungirii duratei de funcţionare a societăţii, jurisprudenţa a stabilit că este relevant doar că fiecare hotărâre a fost adoptată înaintea expirării termenului pentru care s-a constituit societatea. Pentru verificarea condiţiilor de legalitate s-a statuat că relevantă va fi ultima hotărâre adoptată pentru prelungirea termenului de funcţionare a societăţii, iar nu primul termen stabilit în actul constitutiv. Actul care constată hotărârea privind prelungirea duratei societăţii, în forma impusă de lege, trebuie menţionat la Registrul Comerţului şi publicat în Monitorul Oficial, însă esenţială este existenţa acestui act modificator în forma scrisă prevăzută de lege anterior expirării duratei societăţii. Înregistrarea în Registrul comerţului şi publicarea pot fi îndeplinite şi ulterior, cu consecinţa inopozabilităţii faţă de terţi a prelungirii duratei societăţii, până la îndeplinirea acestei formalităţi. În cazul în care consiliul de administraţie, respectiv directoratul, nu îndeplinesc obligaţia de a convoca adunarea generală, asociaţii pot solicita tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul societăţii efectuarea convocării. Prin aceeaşi încheiere instanţa va stabili ordinea de zi, data ţinerii adunării generale şi persoana care o va prezida (art. 119 alin. 3). 2) Imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia Obiectul de activitate al societăţii trebuie precizat în actul constitutiv, atât în ceea ce priveşte obiectul principal de activitate, cât şi obiectele de activitate secundare, în conformitate cu prevederile cuprinse în Clasificarea activităţilor din economia naţională – C.A.E.N. Dacă se constată imposibilitatea realizării obiectului de activitate, precum şi în situaţia în care acesta este îndeplinit, societatea va înceta să existe. Considerăm că aceasta este o situaţie extrem de rară, întâlnită mai ales la societăţile cu obiect unic de activitate sau la societăţile constituite pentru un scop determinat (pentru o anumită activitate, a cărei încetare determină inutilitatea asocierii). Pentru a evita dizolvarea, asociaţii pot modifica actul constitutiv prin completarea obiectului de activitate în condiţiile art. 204 din lege. 3) Declararea nulităţii societăţii În cazul constatării unor neregularităţi după înmatricularea societăţii, orice persoană interesată se poate adresa instanţei cu o acţiune în anularea actului constitutiv, în condiţiile art. 56. Dacă nu se înlătură cauza de nulitate până la punerea concluziilor pe fond la tribunal, la data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare. 4) Hotărârea adunării generale Adunarea asociaţilor exprimă voinţa acestora. Aşa cum societatea a luat fiinţă prin mutuus consenssus, în mod simetric va înceta prin mutuus dissensus. Deoarece hotărârea se ia pe parcursul desfăşurării activităţii, indiferent de motive, asociaţii trebuie să convoace adunarea generală extraordinară, singura care poate decide dizolvarea anticipată. Această atribuţie nu poate fi delegată consiliului de administraţie sau directoratului. Adunarea generală extraordinară va lua această hotărâre cu respectarea cvorumului şi a majorităţii cerute de lege pentru acest tip de adunare. Hotărârea se depune la Registrul Comerţului şi se publică în Monitorul Oficial. De asemenea, trebuie respectat dreptul de opoziţie al oricărei persoane interesate, în condiţiile art. 62 din lege. În cazul societăţilor de persoane şi al societăţilor cu răspundere limitată, asociaţii pot hotărî concomitent cu dizolvarea, în condiţiile cerute de lege pentru modificarea actului constitutiv, şi modul de lichidare a societăţii, dacă sunt de acord cu privire la modul de stingere a pasivului şi cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului social (art.235). 5) Hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii Divergenţele dintre asociaţi care fac imposibilă continuarea funcţionării societăţii apar sub forma lipsei sau a dispariţiei elementului affectio societatis, atunci când interesul social ajunge să fie încălcat sau pus în umbră de interesele personale ale asociaţilor. 6) Falimentul societăţii Societăţile comerciale supuse procedurii insolvenţei potrivit Legii nr. 85/2006, deoarece se află în stare de insolvenţă sau insolvenţă iminentă, vor fi dizolvate şi lichidate în vederea acoperirii creanţelor creditorilor sociali. Dizolvarea se va pronunţa de tribunalul învestit cu procedura falimentului. 7) Societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni. Organele statutare ale societăţilor comerciale sunt adunarea generală a asociaţilor, administratorii şi cenzorii (auditorii financiari). Dacă aceste organe nu sunt înfiinţate potrivit Legii nr. 31/1990 sau nu îşi pot desfăşura şedinţele, însăşi activitatea societăţii nu se mai poate realiza. 8) Societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care, potrivit legii, se depun la Oficiul Registrului Comerţului. Situaţiile financiare ale comercianţilor se depun la Registrul Comerţului pentru a se asigura un control asupra activităţilor acestora şi pentru a se vedea evoluţia economiei în ansamblu. Deoarece dispoziţia citată nu este suficient de precisă, putem considera că este vorba despre acele acte pentru care legea nu prevede sancţiunea inopozabilităţii faţă de terţi. 9) Societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social sau asociaţii au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau reşedinţa cunoscută. În această situaţie, inactivitatea societăţii justifică dizolvarea acesteia, cu condiţia ca această inactivitate să devină permanentă. Inactivitatea temporară trebuie anunţată organelor fiscale, înscrisă la Registrul comerţului şi nu poate depăşi 3 ani (art. 237 alin. 2). 10) Societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii. Societăţile comerciale au obligaţia de a-şi majora capitalul social în funcţie de modificările apărute în legătură cu Legea nr. 31/1990. Potrivit art. II din Legea nr. 31/1990 modificată şi completată prin Legea nr. 441/2006, care a intrat în vigoare la 1.12.2006, în termen de 1 an de la data intrării în vigoare a legii (1.12.2007), societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni au obligaţia majorării, potrivit legii, a capitalului social la o valoare de minimum 25.000 euro, în echivalent în lei, calculat la cursul de schimb comunicat de B.N.R. De la data expirării termenului prevăzut de lege, Oficiul Naţional al Registrului Comerţului va solicita tribunalelor dizolvarea acelor societăţi care nu şi-au îndeplinit obligaţia de majorare. 11) Alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv (nu s-a preschimbat certificatul de înmatriculare, numărul de asociaţi scade sub minimul legal, pierderea unei jumătăţi din capitalul social etc.). Cazuri speciale de dizolvare sunt prevăzute de art. 228 în privinţa societăţilor pe acţiuni, care se dizolvă: 1) prin diminuarea activului net la jumătate din valoarea capitalului social subscris (art. 15324 ); 2) prin reducerea numărului de minimum 2 acţionari la unul singur pe o perioadă mai lungă de 9 luni (art. 10 alin. 3). Alte cazuri speciale sunt prevăzute de lege (art. 229) în privinţa societăţilor în nume colectiv şi cu răspundere limitată care se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.

3. Modalităţile în care se poate face dizolvarea şi efectele acesteia. În funcţie de cauzele care au determinat dizolvarea, acest proces se poate realiza în trei modalităţi:

– de drept – prin voinţa asociaţilor – prin hotărâre judecătorească. În cazul dizolvării prin hotărâre judecătorească, acţiunea poate fi introdusă la tribunal de către asociaţi, pentru motive temeinice, în temeiul art. 227 alin. 1 lit. e, dar şi de către orice persoană interesată, inclusiv de către Registrul Comerţului, în temeiul art. 237 alin. 1. Orice persoană interesată poate face recurs în termen de 30 de zile de la publicarea hotărârii de dizolvare, cu respectarea procedurii prevăzute de art. 60 alin. 3 şi 4. Pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, societatea comercială intră în lichidare. În legătură cu prevederea din art. 237 alin. 5 conform căreia termenul de recurs împotriva hotărârii judecătoreşti de dizolvare este de 30 de zile de la efectuarea publicităţii, iar recursul se depune la Registrul Comerţului, care îl înaintează instanţei competente, potrivit art. 60 alin. 3 şi 4, sunt necesare următoarele precizări: – considerăm termenul de recurs de 30 de zile nejustificat în raport cu termenul de 15 zile valabil pentru această cale de atac în toate situaţiile prevăzute de Legea nr. 31/1990, – depunerea recursului la tribunal pare a fi mai îndreptăţită, potrivit dispoziţiilor art. 302 C. proc. civ., deoarece aceasta este instanţa care a pronunţat hotărârea atacată; prevederile art. 60 se referă la judecarea recursului împotriva încheierilor judecătorului delegat, ceea ce justifică depunerea lui la Registrul Comerţului. În acest caz însă, mai corectă ni se pare soluţia depunerii recursului la tribunal. În toate cazurile dizolvarea societăţilor comerciale trebuie înscrisă în Registrul Comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, în afară de situaţia dizolvării societăţii ca urmare a trecerii timpului stabilit ca durată de funcţionare a societăţii şi va produce efecte numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicare. Potrivit art. 233, dizolvarea produce următoarele efecte: – deschiderea procedurii lichidării (cu excepţia fuziunii sau divizării totale, când dizolvarea se produce fără lichidare); – directorii, administratorii, respectiv membrii directoratului nu mai pot efectua operaţiuni comerciale noi, sub sancţiunea răspunderii personale şi solidare pentru aceste operaţiuni. Deşi legea prevede în sarcina societăţii dizolvate aceste limitări, societatea comercială îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia. Lichidarea societăţilor comerciale

1. Noţiunea de „lichidare”. Caracteristici ale lichidării

Lichidarea societăţilor comerciale presupune inventarierea bunurilor aparţinând societăţii şi vânzarea acestora la licitaţie publică, în scopul plăţii datoriilor sociale, şi, în acelaşi timp, operaţiunea inversă, de recuperare a creanţelor aparţinând societăţii de la debitori, inclusiv de la asociaţii care nu au efectuat integral vărsămintele. Spre deosebire de lichidarea judiciară aplicată în cursul procedurii insolvenţei, lichidarea patrimoniului societăţilor comerciale potrivit prevederilor Legii nr. 31/1990 se face, în toate cazurile, în interesul asociaţilor şi este obligatorie, în temeiul art. 233 alin. 1 şi art. 237 alin. 6. Există două excepţii de la obligativitatea lichidării: dizolvarea societăţilor fără lichidare în cazul fuziunii şi al divizării şi dizolvarea fără lichidare când nu s-a cerut numirea unui lichidator (art. 237 alin. 8). Mai mult, lichidarea este o consecinţă firească , ce se petrece în temeiul legii, deoarece nici o societate nu poate rămâne perpetuu în faza de dizolvare. Astfel, potrivit art. 237 alin. 7, în termen de 3 luni de la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, asociaţii trebuie să desemneze un lichidator; în caz contrar, orice persoană interesată se poate adresa judecătorului delegat de la Registrul Comerţului în a cărui rază teritorială este înmatriculată societatea pentru numirea unui lichidator. Dacă nici asociaţii, nici alte persoane interesate nu îşi exprimă dorinţa de a se numi un lichidator şi au trecut 6 luni de la rămânerea irevocabilă a hotărârii, societatea va fi radiată din oficiu, prin încheierea judecătorului delegat, dată cu citarea părţilor. Încheierea se va înregistra la Registrul Comerţului şi se va comunica organelor fiscale, iar bunurile rămase în patrimoniul societăţii vor reveni acţionarilor. Potrivit art. 237 alin. 71 , introdus prin O.U.G. nr. 82/2007, hotărârile judecătoreşti pronunţate în condiţiile alin. 7 se comunică lichidatorului numit, se publică pe pagina de Internet a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi se afişează la sediul oficiului registrului comerţului în care este înmatriculată societatea comercială dizolvată.

2. Activitatea lichidatorilor

Lichidatorii înlocuiesc activitatea membrilor consiliului de administraţie, respectiv a membrilor directoratului şi a directorilor legată de administrarea şi gestionarea patrimoniului societăţilor comerciale aflate în faza lichidării. Lichidatorii sunt desemnaţi prin hotărârea asociaţilor, luată în condiţiile cerute pentru modificarea actului constitutiv, sau prin hotărâre judecătorească pronunţată de judecătorul delegat, la cererea oricărei persoane interesate. Actul de numire a lichidatorilor, menţionând puterile conferite acestora, se depune la Registrul Comerţului şi se publică în Monitorul Oficial. Din momentul numirii lichidatorilor se va trece la predarea gestiunii de la administratori la lichidatori, pe bază de inventar şi bilanţ, din acest moment lichidatorii fiind obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii (art. 253 alin. 4). Din momentul intrării în funcţie a lichidatorilor nici o acţiune nu se va putea exercita pentru societate sau în numele acesteia decât prin lichidatori. Lichidatorii pot fi persoane fizice sau persoane juridice, în acest ultim caz urmând să se desemneze un reprezentant al persoanei juridice. Lichidatorii persoane fizice şi reprezentanţii permanenţi ai lichidatorilor persoane juridice trebui să aibă calitatea de lichidatori autorizaţi. Asociaţii pot hotărî să confere lichidatorilor puteri speciale, dar hotărârile trebuie luate cu majoritatea cerută de lege pentru numirea lichidatorilor. Potrivit legii, atribuţiile lichidatorilor sunt următoarele: – să stea în judecată în numele societăţii; – să execute şi să termine operaţiunile de comerţ referitoare la lichidare; – să vândă, la licitaţie publică, imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii; vânzarea bunurilor se va putea face şi în bloc, potrivit art. 255 alin. 1 lit. c; – să facă tranzacţii; – să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii; – să contracteze obligaţii cambiale, să facă împrumuturi neipotecare şi să îndeplinească orice alte acte necesare (art. 255 alin. 1). În cazul societăţilor care desfăşoară activităţi cu impact asupra mediului şi care beneficiază de o autorizaţie specială în acest sens, lichidatorii sunt obligaţi să efectueze şi bilanţul de mediu. Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii, bazată pe regulile de la mandat şi pe dispoziţiile speciale ale Legii nr. 31/1990. Controlul asupra activităţii lichidatorilor se exercită de către cenzori, respectiv de către consiliul de supraveghere. Deoarece societăţii îi sunt interzise operaţiunile comerciale noi, încălcarea acestei restricţii determină răspunderea personală şi solidară a lichidatorilor pentru aceste operaţiuni.

3. Lichidarea activului şi a pasivului societăţilor comerciale

Lichidarea activului societăţilor presupune transformarea bunurilor aparţinând acestora în bani, prin vânzare la licitaţie publică, şi încasarea creanţelor de la debitorii sociali, inclusiv de la asociaţii care nu au efectuat integral vărsămintele. În această fază, lichidatorii se pot îndrepta prin acţiune şi împotriva asociaţilor care răspund nelimitat şi solidar ori împotriva celor care nu au efectuat integral vărsămintele, cu condiţia de a dovedi prin situaţia financiară anuală, că fondurile de care dispune societatea nu sunt suficiente pentru acoperirea pasivului exigibil (art. 257). Lichidarea pasivului societăţilor presupune plata datoriilor sociale către creditori din sumele obţinute ca urmare a lichidării activului. Lichidatorii pot plăti din banii proprii datoriile societăţii, dar nu vor putea exercita împotriva societăţii drepturi mai mari decât cele ale creditorilor plătiţi. Nu vor putea fi plătite asociaţilor sume de bani în contul părţii ce li s-ar cuveni din lichidare înainte de a fi plătiţi creditorii sociali. La cererea asociaţilor, sumele obţinute din lichidarea activului vor putea fi consemnate la  C.E.C. sau la o bancă şi se va putea face repartizarea acestora pe acţiuni şi părţi sociale, înainte de terminarea lichidării, dacă, în afară de sumele necesare plăţii datoriilor scadente sau care vor ajunge la scadenţă, mai rămâne un disponibil de cel puţin 10% ( art. 256 ). Decizia lichidatorilor este supusă opoziţiei creditorilor sociali, în condiţiile art. 62 din lege. Creditorii sociali se pot îndrepta împotriva lichidatorilor cu acţiunile care decurg din creanţele ajunse la termen, iar dacă patrimoniul societăţii nu este suficient, se pot îndrepta şi împotriva asociaţilor care nu au efectuat integral vărsămintele ( art. 259). În subsidiar, există posibilitatea de a se îndrepta şi împotriva asociaţilor care răspund nelimitat şi solidar, dacă aceştia există, în funcţie de forma de societate. Lichidarea nu-i liberează pe asociaţi şi nu împiedică declanşarea procedurii falimentului. Potrivit legii, atunci când un asociat răspunde nelimitat pentru obligaţiile societăţii pe durata funcţionării acesteia, răspunderea sa pentru aceste obligaţii va fi nelimitată şi în faza dizolvării şi, dacă este cazul, a lichidării societăţii, iar dacă răspunderea asociatului este în limita aportului pe toată durata de funcţionare a societăţii, aceeaşi răspundere va exista şi în faza de dizolvare şi lichidare a acesteia (art. 2371 ). În schimb, dacă asociatul abuzează, în frauda creditorilor de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii, răspunderea acestuia va deveni nelimitată, în temeiul legii (art. 2371 alin. 3 şi 4).

4. Finalizarea lichidării

Potrivit art. 260 alin. 1, lichidarea societăţilor comerciale trebuie finalizată în termen de 3 ani de la data dizolvării, termenul putând fi prelungit pentru motive temeinice, prin hotărârea tribunalului, cu încă 2 ani. Dacă în urma lichidării se înregistrează un beneficiu net, acesta va fi distribuit între asociaţi, conform prevederilor din actul constitutiv. În urma lichidării, societăţile comerciale vor fi radiate din registrul comerţului, la cererea lichidatorului făcută în termen de 15 zile de la terminarea lichidării, sub sancţiunea amenzii pentru fiecare zi de întârziere, sau din oficiu, de către judecătorul delegat. Prin radierea societăţilor comerciale din registrul comerţului încetează personalitatea juridică a acestora. Societatea cu răspundere limitată

• Reguli speciale privind înfiinţarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere limitată

1. Constituirea societăţii cu răspundere limitată
2. Adunarea asociaţilor, administrarea si controlul gestiunii în societatea cu răspundere limitată
3. Modul de transmitere a părţilor sociale
4. Retragerea şi excluderea asociatului din societate
5. Dizolvarea şi lichidarea societăţii cu răspundere limitată
6. Constituirea societăţii cu răspundere limitată

Societatea cu răspundere limitată a apărut pentru prima oară în Germania, în secolul XIX (Gesellschaft mit beschrankter Haftung), apoi s-a extins în Franţa – la începutul secolului XX – „Société a responsabilité limitée”; ulterior, prin apariţia Legii nr.31/1990, acest tip de societate a fost introdus şi în România. Utilitatea acestei forme de societate se impune pentru activităţi care nu presupun nevoi mari de capital, dar care se pot realiza cu un număr restrâns de asociaţi, care se cunosc şi care au încredere unii în ceilalţi. În acest scop Legea nr. 31/1990 reglementează numărul maxim admis de asociaţi şi restricţiile privind transferul părţilor sociale. Societatea cu răspundere limitată este o societate comercială constituită de unul sau mai mulţi asociaţi, persoane fizice şi/sau persoane juridice, care pun în comun o valoare patrimonială în vederea desfăşurării activităţii comerciale ce constituie obiectul de activitate al societăţii şi împărţirii profitului rezultat şi a căror răspundere pentru obligaţiile sociale este în limita aportului. Societatea cu răspundere limitată se înfiinţează în temeiul actului constitutiv, încheiat cu respectarea condiţiilor cerute de lege (art. 7, art. 11 şi art. 36-45 din Legea nr. 31/1990). Actul constitutiv al societăţii cu răspundere limitată trebuie să cuprindă clauzele obligatorii prevăzute de art. 7, pe care le-am analizat în cap. II – „Înfiinţarea societăţilor comerciale”. Odată cu respectarea cerinţelor comune fiecărei forme de societate comercială, societatea cu răspundere limitată prezintă anumite particularităţi, prezentate succint în cele ce urmează. Societatea cu răspundere limitată poate avea ca asociaţi atât persoane fizice, cât şi persoane juridice, aşadar alte societăţi comerciale. Numărul asociaţilor nu poate fi însă mai mare de 50 (art. 12), deoarece, în caz contrar, s-ar aduce atingere caracterului intuituu personae al asocierii. Denumirea societăţii (firma) este formată dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociaţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.” (art. 36 din Legea nr. 26/1990).176 Potrivit art. 7 lit. d din Legea nr. 31/1990, actul constitutiv trebuie să prevadă capitalul social, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură şi modul evaluării. La societăţile cu răspundere limitată trebuie precizate de asemenea numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat în schimbul aportului său. Capitalul social al societăţii cu răspundere limitată este de minimum 200 de lei şi se divide în părţi sociale egale, care nu pot fi mai micide 10 lei. Întregul capital social subscris trebuie vărsat la momentul constituirii (art. 91 din lege). Părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile art. 11 alin. 2). Administratorul care emite titluri negociabile reprezentând părţi sociale ale unei societăţi cu răspundere limitată va fi sancţionat penal cu pedeapsa închisorii de la o lună la un an, alternativ cu pedeapsa amenzii (art. 275 alin. 1 pct. 4). De asemenea, societatea cu răspundere limitată nu poate emite obligaţiuni (art. 200 din lege). În ceea ce priveşte aporturile asociaţilor, aşa cum trebuie reglementate prin actul constitutiv, acestea pot fi în numerar sau în natură. Aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate, iar aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate, implicit şi la constituirea societăţii cu răspundere limitată (art. 16 alin. 1 şi 2). Legea nu prevede un raport obligatoriu între aportul în natură şi aportul în numerar, aceste proporţii fiind lăsate la aprecierea asociaţilor. Aporturile în natură trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic, iar vărsământul se efectuează prin transmiterea către societate a drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare, după efectuarea evaluării. Deşi au regimul juridic al aporturilor în natură, aporturile în creanţe nu sunt admise la societăţile cu răspundere limitată (art. 16 alin. 3). Aporturile în industrie, fie sub forma prestaţiilor în muncă, fie sub forma prestării de servicii, nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social. Dacă în momentul constituirii asociaţii încheie şi statutul societăţii, acesta va respecta condiţiile de formă cerute de lege pentru actul constitutiv, iar din punct de vedere al conţinutului statutul dezvoltă clauzele actului constitutiv referitoare în special la funcţionarea societăţii cu răspundere limitată. În cazul înfiinţării unei societăţi cu răspundere limitată cu asociat unic se va întocmi numai statutul, deoarece nu sunt îndeplinite condiţiile încheierii unui contract de societate – act juridic bilateral. Formalităţile de înfiinţare a societăţii cu răspundere limitată sunt cele reglementate ca reguli generale pentru toate tipurile de societăţi comerciale.

2. Adunarea asociaţilor, administrarea si controlul gestiunii în societatea cu răspundere limitată

Potrivit art. 191 din Legea nr. 31/1990, hotărârile asociaţilor se iau în adunarea asociaţilor, care exprimă voinţa societăţii şi poate decide în toate problemele cu care se confruntă societatea, în condiţii de cvorum şi majoritate diferite în funcţie de implicaţiile hotărârii adoptate, precum şi în funcţie de numărul de convocări. Adunarea asociaţilor este obligată, în condiţiile legii (art. 194), să efectueze următoarele activităţi principale:

1. a) să aprobe situaţia financiară anuală şi să stabileascărepartizarea profitului net;
2. b) să desemneze administratorii şi cenzorii sau, după caz, auditorii interni, să îi revoce şi să le dea descărcare de activitate, precum şi să decidă contractarea auditului financiar, atunci când acesta nu are caracter obligatoriu, potrivit legii;
3. c) să decidă urmărirea administratorilor şi cenzorilor sau, după caz, a auditorilor interni pentru     daunele pricinuite societăţii, desemnând şi persoana însărcinată să o exercite;
4. d) să modifice actul constitutiv.

Convocarea adunării asociaţilor se realizează de către administratori, cel puţin odată pe an sau ori de câte ori este necesar, iar şedinţa se desfăşoară la sediul societăţii. Adunarea asociaţilor poate fi convocată şi la cererea asociatului sau a asociaţilor care reprezintă cel puţin  ¼ din capitalul social, arătându-se scopul convocării. Administratorii vor convoca asociaţii prin scrisoare recomandată, dacă nu există alte prevederi în actul constitutiv, cu cel puţin 10 zile înainte  de data fixată pentru adunare, în convocare arătându-se şi ordinea de zi. În adunarea asociaţilor, votul se exercită proporţional cu cota de participare la capitalul social a asociaţilor, potrivit principiului fiecare parte socială dă dreptul la un vot (art. 193 alin. 1). Hotărârile adunării generale se iau cu votul asociaţilor reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, dacă actul constitutiv nu prevede altfel. Fac excepţie hotărârile de modificare a actului constitutiv pentru care este necesar votul tuturor asociaţilor (art. 192). Prin actul constitutiv se poate prevedea ca votarea să se facă şi prin corespondenţă. Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute de lege, va fi convocată o nouă adunare, care va putea lua hotărâri indiferent de numărul asociaţilor prezenţi şi de partea de capital pe care aceştia o reprezintă. Legea nr. 31/1990 reglementează restricţii în exercitarea dreptului de vot pentru asociaţii care au interese legate de aporturile în natură sau cu privire la anumite acte încheiate cu societatea. Dacă se discută asemenea probleme, asociaţii în cauză trebuie să se abţină de la vot (art. 193 alin. 2). Hotărârile adunării asociaţilor sunt obligatorii pentru toţi asociaţii, chiar dacă nu au luat parte la adunare sau au votat contra, aplicându-se prevederile art. 132 şi urm. referitoare la societăţile pe acţiuni. Dreptul asociaţilor nemulţumiţi de a ataca hotărârea adunării generale se exercită în termen de 15 zile de la publicarea hotărârii în Monitorul Oficial, iar dacă se invocă motive de nulitate absolută, acţiunea este imprescriptibilă (art. 132 alin. 2 şi 3). Cu toate că legea, nici înainte de modificările aduse prin Legea nr. 441/2006, nici în reglementarea actuală, nu prevede măsuri de asigurare a publicităţii şi opozabilităţii faţă de terţi a hotărârilor adunării asociaţilor, considerăm, alături de alţi autori 178, că se impune preluarea soluţiei prevăzute de lege pentru hotărârile adunărilor generale ale acţionarilor, în sensul înregistrării acestor hotărâri la Registrul Comerţului dacă se referă la acte şi fapte a căror înregistrare este obligatorie potrivit art. 1 şi art. 21 din Legea nr. 26/1990. În cazul societăţilor cu răspundere limitată cu asociat unic, atribuţiile adunării generale a asociaţilor sunt exercitate de către acesta. Asociatul unic are obligaţia de a consemna în scris deciziile adoptate în exercitarea acestei atribuţii (art. 1961 alin. 1 şi 2). Societatea cu răspundere limitată este administrată de către unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi la societatea comercială. Administratorii sunt desemnaţi fie prin actul constitutiv, fie prin hotărârea adunării generale. Potrivit art. 77 alin. 1, asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot alege unul sau mai mulţi administratori, fixându-le atribuţiile şi durata mandatului, dacă actul constitutiv nu prevede altfel. Aceste prevederi trebuie corelate cu dispoziţiile art. 192 care prevede că adunarea generală a asociaţilor decide cu votul majorităţii absolute a capitalului social, dar şi a părţilor sociale. Legea interzice cumulul calităţii de administrator la două societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, precum şi săvârşirea de către administratorul societăţii a unor fapte de comerţ în nume propriu sau al altei persoane, fără acordul prealabil al asociaţilor. Încălcarea acestei interdicţii este sancţionată cu revocarea din funcţie şi cu răspunderea pentru daune. În cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic este permis cumulul calităţii de asociat unic cu cea de salariat (art. 1961 alin. 3). În cazul pluralităţii de administratori, se vor aplica prevederile art. 75, 76, 77 alin. 1 şi ale art. 79 referitoare la administrarea societăţilor în nume colectiv. Astfel, dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator, dacă actul constitutiv nu prevede altfel. Modul de lucru al administratorilor este stabilit prin actul constitutiv. Astfel, dacă actul constitutiv prevede că administratorii trebuie să lucreze împreună, decizia trebuie luată în unanimitate, în cazul unor divergenţe urmând a decide asociaţii care deţin majoritatea absolută a capitalului social. Sunt exceptate actele urgente, a căror neîndeplinire poate cauza pagube societăţii; pentru acestea poate decide un singur administrator, dacă ceilalţi se află în imposibilitate de prezentare. Dacă actul constitutiv nu prevede modul de exercitare a mandatului, fiecare administrator poate lucra individual, în temeiul art. 389 C.com. Pentru operaţiunile care depăşesc limitele obişnuite ale comerţului, este nevoie de înştiinţarea prealabilă a celorlalţi administratori, sub sancţiunea răspunderii pentru daune. În cazul opoziţiei unuia dintre aceştia, vor decide asociaţii care deţin majoritatea capitalului social (art. 78 alin. 1 şi 2). Administratorii vor exercita atribuţiile prevăzute de lege pentru îndeplinirea obiectului de activitate al societăţii, în condiţiile actului constitutiv. De asemenea, vor aduce la îndeplinire hotărârile adunării generale a asociaţilor. În afară de aceste obligaţii, potrivit art. 198, administratorii vor ţine un registru al asociaţilor, în care se vor înregistra părţile sociale deţinute de către fiecare asociat, precum şi transferurile acestora. În cazul nerespectării acestor obligaţii, administratorii vor fi răspunzători în mod solidar pentru daune. Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate, potrivit art. 72, de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege. Dispoziţiile privitoare la administrarea societăţilor pe acţiuni nu sunt aplicabile societăţilor cu răspundere limitată, indiferent dacă sunt sau nu supuse obligaţiei de auditare (art. 1961  alin. 4). Controlul gestiunii societăţii cu răspundere limitată se exercită, conform prevederilor art. 160 alin. 1 şi 2, de către auditori financiari, persoane fizice sau persoane juridice. Societăţile comerciale ale căror situaţii financiare anuale sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau potrivit deciziei asociaţilor, vor organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de către Camera Auditorilor Financiari din România. Dacă nici legea nu prevede obligaţia numirii auditorilor şi nici asociaţii nu hotărăsc acest lucru, adunarea asociaţilor va putea decide numirea cenzorilor. În cazul societăţilor cu răspundere limitată cu peste 15 asociaţi, numirea cenzorilor este obligatorie. Atât cenzorii, cât şi auditorii sunt numiţi fie prin actul constitutiv, în temeiul art. 7 lit. e1 din Legea nr. 31/1990, fie prin hotărârea asociaţilor. La societăţile cu răspundere limitată, unde nu este obligatorie numirea cenzorilor sau a auditorilor, controlul gestiunii societăţii se va efectua de către oricare dintre asociaţi care nu sunt şi administratori, în virtutea dreptului de control pe care îl au şi asociaţii în societatea în nume colectiv (art. 199 alin 5). Asociaţii efectuează controlul asupra activităţii administratorilor prin exercitarea dreptului de vot în adunarea generală, prin dreptul de a cerceta registrele asociaţilor, precum şi registrele contabile ale societăţii. Mai mult, situaţiile financiare anuale sunt supuse aprobării adunării generale, urmând a fi depuse şi înregistrate la Registrul Comerţului, în termen de 15 zile de la data desfăşurării adunării generale în care au fost aprobate (art. 2011  alin. 1).

3. Modul de transmitere a părţilor sociale

Părţile sociale sunt distribuite asociaţilor în raport de cota de participare a acestora la formarea capitalului social, în condiţiile actului constitutiv. Părţile sociale conferă titularului calitatea de asociat la societatea cu răspundere limitată, în virtutea căreia asociatul are dreptul să exercite dreptul de vot în adunarea generală şi are dreptul de a obţine dividende dacă societatea înregistrează profituri. Odată cu transmiterea părţilor sociale se realizează şi transmiterea calităţii de asociat. Potrivit art. 202 alin. 1, părţile sociale pot fi transmise între asociaţi. Deoarece legea nu precizează modul de transmitere a părţilor sociale, apreciem că această transmisiune se poate face cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, inter vivos sau mortis causa. Legea permite transmiterea părţilor sociale către persoane din afara societăţii numai cu aprobarea prealabilă a asociaţilor care deţin cel puţin ¾ din capitalul social (art. 202 alin. 2). Prevederea legală demonstrează caracterul intuituu personae al societăţii cu răspundere limitată. Mai mult, şi în cazul dobândirii părţilor sociale prin succesiune, dacă în actul constitutiv nu există o clauză de continuare cu moştenitorii, asociaţii vor fi obligaţi să plătească succesorilor asociatului contravaloarea părţii sociale, conform ultimei situaţii financiare aprobate. Dacă se continuă activitatea societăţii împreună cu moştenitorii trebuie să nu se depăşească numărul maxim de asociaţi prevăzut pentru societatea cu răspundere limitată, în acest scop succesorii desemnându-şi un reprezentant. Contractele de cesionare a părţilor sociale, ca şi transmisiunile mortis causa trebuie înregistrate la Registrul Comerţului, prin înscrierea de menţiuni, în condiţiile legii, precum şi în registrul de asociaţi al societăţii, ţinut prin grija administratorilor. Faţă de terţi, transmisiunea operează numai din momentul efectuării înregistrărilor în Registrul Comerţului.

4. Retragerea şi excluderea asociatului din societate

Retragerea asociatului din societatea cu răspundere limitată este reglementată de dispoziţiile art. 226 din Legea nr. 31/1990. Cazurile de retragere sunt prevăzute limitativ de către lege, fiind următoarele: prevederile actului constitutiv, acordul tuturor asociaţilor sau prin hotărârea tribunalului, pentru motive temeinice. Dacă asociatul se retrage din societate în condiţiile actului constitutiv pentru că nu este de acord cu modificările aduse acestuia va răspunde pentru pierderi şi va avea dreptul la beneficii până în ziua retragerii sale (art. 194 alin 2 raportat la art. 224). Repartizarea beneficiilor se va face conform actului constitutiv, la data prevăzută de acesta, nu la data retragerii asociatului. De asemenea, asociatul exclus va avea dreptul la contravaloarea aportului la capitalul social. Pentru operaţiunile în curs de executare, asociatul retras nu este exonerat, suportând consecinţele acestora până la terminarea lor (art. 225). Faţă de terţi, asociatul va rămâne obligat pentru operaţiunile făcute de societate până în ziua rămânerii definitive a hotărârii de retragere. Dacă asociatul se retrage din societate printr-o hotărâre judecătorească de retragere, instanţa judecătorească ce pronunţă hotărârea de retragere va stabili şi structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi. Drepturile asociatului retras, cuvenite în schimbul părţilor sociale deţinute la societatea cu răspundere limitată, vor fi stabilite prin acordul asociaţilor sau de către un expert desemnat de către aceştia sau, în cazul unor neînţelegeri, de către tribunal (art. 226 alin. 3). Excluderea asociatului din societatea cu răspundere limitată poate avea loc în condiţiile art. 222 din Legea nr. 31/1990, dacă:

1. a) asociatul exclus, pus în întârziere, nu efectuează aportul la care s-a obligat;
2. b) asociatul administrator comite o fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altora.

Asociatul exclus din cauza încălcării obligaţiei de a efectua vărsămintele în legătură cu aportul la care s-a obligat prin actul constitutiv, la termenele prevăzute de acesta, va suporta şi plata despăgubirilor şi a dobânzilor din momentul scadenţei, ca orice debitor faţă de societate. De asemenea, dacă administratorul este de rea-credinţă şi comite fraude ori săvârşeşte fapte de comerţ pentru sine sau pentru alţii sub acoperirea societăţii, va răspunde pentru prejudiciul cauzat odată cu excluderea din societate. Asociaţii mai pot fi excluşi din societate în condiţiile art. 206 alin. 1, care reglementează dreptul de opoziţie al creditorilor particulari ai asociaţilor la hotărârea de prelungire a duratei societăţii. Potrivit acestor dispoziţii, dacă se admite opoziţia, asociaţii pot opta între renunţarea la prelungirea duratei societăţii şi excluderea asociatului debitor al oponentului din societate. Excluderea se decide prin hotărâre judecătorească, la cererea societăţii sau a oricărui asociat, în acest ultim caz urmând a se cita şi societatea, nu numai asociatul pârât. Prin aceeaşi hotărâre, instanţa se va pronunţa asupra structurii capitalului în privinţa celorlalţi asociaţi. Hotărârea irevocabilă de excludere se menţionează la Registrul Comerţului, iar dispozitivul se publică, la cererea societăţii, în Monitorul Oficial (art. 223 ). Asociatul exclus va avea dreptul la beneficii, la contravaloarea aportului şi va suporta pierderile până în ziua excluderii sale, în condiţiile art. 224-225 din lege, prezentate anterior pentru asociatul retras din societate. Deoarece dreptul de a solicita excluderea aparţine doar societăţii sau asociaţilor, această sancţiune devine ineficientă în cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. Credem că ar fi necesară o reglementare legislativă a acestei situaţii, în paralel cu modificarea cazurilor de dizolvare a societăţilor comerciale.

5. Dizolvarea şi lichidarea societăţii cu răspundere limitată

Cazurile generale de dizolvare, prevăzute de art. 227 din Legea nr. 31/1990, sunt aplicabile şi societăţilor cu răspundere limitată. În plus, pentru societatea cu răspundere limitată există şi cazuri speciale de dizolvare, prevăzute de art. 229, referitoare la falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. Fac excepţie societăţile cu răspundere limitată al căror act constitutiv conţine o clauză de continuare a activităţii cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea activităţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. În cazul societăţilor cu răspundere limitată cu asociat unic, dacă se încalcă prevederile art. 14 alin. 1 şi 2, care instituie interdicţia pentru persoanele fizice şi juridice de a fi asociaţi unici la mai mult de o societate comercială, iar pentru societăţile comerciale cu asociat unic – interdicţia ca asociatul unic să fie tot o societate cu asociat unic, Legea nr. 314/2001 privind reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale182 a instituit un caz special de dizolvare. Potrivit legii, dizolvarea societăţii va fi cerută de către Ministerul Finanţelor, ca reprezentant al statului, de către Camera de Comerţ şi Industrie sau de către orice persoană interesată. Societăţile care sunt vizate de lege au fost supuse dizolvării de drept şi radierii din Registrul Comerţului din oficiu, în termen de 6 luni de la intrarea în vigoare a legii. Considerăm că un caz similar de dizolvare ar trebui reglementat în cazul fraudelor săvârşite de asociatul unic în calitate de administrator sau al folosirii numelui şi specimenului de semnătură în folosul propriu sau al altei persoane, cel puţin în ceea ce priveşte categoriile de persoane care au dreptul de a sesiza instanţa de judecată care să hotărască dizolvarea societăţii. În cazul societăţilor cu răspundere limitată cu asociat unic, la decesul acestuia, când în actul constitutiv nu există clauză de continuare cu moştenitorii sau nu există moştenitori acceptanţi, iar actul constitutiv nu prevede nici o cauză de dizolvare, nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 229 din Legea nr. 31/1990, deoarece acestea se referă la dizolvarea societăţilor cu răspundere limitată prin decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestei cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. Se vor aplica în această situaţie prevederile art. 237 alin. 1 lit. a din Legea nr. 31/1990, conform cărora „la cererea oricărei persoane interesate, precum şi a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, tribunalul va putea pronunţa dizolvarea societăţii în cazurile în care: a) societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni”. Lichidarea societăţii cu răspundere limitată se face cu respectarea dispoziţiilor generale ale Legii nr. 31/1990 şi a prevederilor actului constitutiv. În cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, potrivit art. 236 – în prezent abrogat – dizolvarea societăţii se făcea fără lichidarea patrimoniului şi fără repartizarea activului net, deoarece, în temeiul legii, opera transmisiunea universală a patrimoniului de la societate la asociatul unic, acesta din urmă fiind obligat nelimitat faţă de creditorii sociali. Legea nr. 441/2006 a abrogat expres art. 236, astfel încât considerăm că lichidarea societăţilor cu răspundere limitată cu asociat unic se va face potrivit regulilor generale. Legea nr. 31/1990 conţine anumite prevederi speciale în legătură cu lichidarea societăţilor cu răspundere limitată, în art. 262-263. Asociaţii, în lipsa prevederilor în actul constitutiv, sunt îndreptăţiţi să aleagă, cu unanimitate de voturi, lichidatorii patrimoniului societăţii . Dacă nu se întruneşte votul tuturor asociaţilor, numirea lichidatorilor se va efectua de către instanţa judecătorească, la cererea oricărui administrator sau asociat, dată cu citarea părţilor. Împotriva hotărârii se poate face recurs, în termen de 15 zile de la pronunţare. Lichidatorii sunt obligaţi ca, la terminarea lichidării, să întocmească situaţia financiară şi propunerea de repartizare a activului net. Situaţia financiară se înregistrează la Registrul Comerţului şi se publică pe pagina de internet a acestuia, conform prevederilor art.185 alin.3, apoi se notifică asociaţilor, împreună cu proiectul de repartizare. Asociaţii nemulţumiţi de modul de repartizare pot face opoziţie în 15 zile de la notificarea situaţiei financiare de lichidare şi a proiectului de repartizare. Pe data rămânerii irevocabile a sentinţei de soluţionare a opoziţiei sau la data expirării termenului de efectuare a opoziţiei, situaţia financiară de lichidare se consideră aprobată şi lichidatorii sunt liberaţi (art. 263 alin. 4). Societatea în nume colectiv

• Reguli specifice de înfiinţare şi funcţionare aplicabile societăţii în nume colectiv

1. Constituirea societăţii în nume colectiv
2. Formarea voinţei sociale, administrarea şi controlul gestiunii în societatea în nume colectiv
3. Cesiunea părţilor de interes ale asociaţilor
4. Retragerea şi excluderea asociaţilor din societate
5. Dizolvarea şi lichidarea societăţii în nume colectiv

1.Constituirea societăţii în nume colectiv Societatea în nume colectiv, cea mai veche formă de societate, se constituie pe baza deplinei încrederi existente între asociaţi, fiind forma tipică a societăţilor de persoane. Societatea în nume colectiv este acea formă de societate constituită printr-un contract de societate de către două sau mai multe persoane pe baza deplinei încrederi şi în scopul desfăşurării unei activităţi comerciale generatoare de profit, obligaţiile sociale fiind garantate cu patrimoniul societăţii şi, în subsidiar, cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor. Societatea în nume colectiv se înfiinţează printr-un contract de societate, denumit act constitutiv, în condiţiile prevăzute de lege pentru înfiinţarea societăţilor comerciale. Contractul de societate în nume colectiv se încheie în formă autentică, potrivit prevederilor art. 5 alin. 6 şi prezintă unele particularităţi. Astfel, în calitate de asociaţi pot semna actul constitutiv atât persoane fizice, cât şi persoane juridice. Deoarece legea nu distinge şi se referă generic la „asociaţi” (art. 3 alin. 2, art. 5 alin. 6 şi art. 7), putem desprinde concluzia participării ca asociate la societatea în nume colectiv şi a societăţilor comerciale, indiferent de forma de organizare. Aceste societăţi vor avea, ca şi asociaţii persoane fizice, o răspundere nelimitată şi solidară, fără ca prin aceasta să de modifice răspunderea asociaţilor persoane fizice care compun societăţile în cauză. Aceşti asociaţi vor avea răspunderea reglementată de lege pentru forma de societate din care fac parte. Potrivit art. 7, actul constitutiv al societăţii în nume colectiv trebuie să prevadă denumirea sau firma societăţii. Firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează; firma unei societăţi în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”, scrisă în întregime; dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimţământul său, în firma unei societăţi în nume colectiv, aceasta devine răspunzătoare nelimitat şi solidar de toate obligaţiile societăţii (art. 30 alin. 1 coroborat pe art. 32 şi 34, Legea nr. 26/1990). Contractul de societate trebuie să arate, de asemenea, capitalul social, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură şi modul evaluării. Deoarece legea nu stabileşte un plafon minim al capitalului social, în cazul societăţii în nume colectiv această valoare va fi stabilită potrivit voinţei asociaţilor. În privinţa aporturilor asociaţilor, legea nu cuprinde restricţii, aporturile putând fi atât în numerar – obligatorii la toate formele de societate – , în natură sau în industrie. Aportul în industrie este permis şi chiar necesar în considerarea calităţilor personale ale fiecărui asociat. Aporturile în creanţe determină obligarea asociatului până în momentul în care societatea va obţine plata sumei pentru care au fost aduse (art. 84). Capitalul social se divide în părţi de interes, care nu sunt titluri negociabile, fiind similare mai degrabă părţilor sociale, şi care pot fi cesionate în condiţii speciale. Răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor rezultă din lege, nu din prevederile actului constitutiv. Astfel, în temeiul art. 3 alin. 2, creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi. Însă, dacă există deja o hotărârea judecătorească împotriva societăţii, în temeiul art. 85 alin. 2, aceasta va fi opozabilă fiecărui asociat. Asociaţii răspund în aceste condiţii cu toate bunurile lor mobile şi imobile, prezente şi viitoare.

2. Formarea voinţei sociale, administrarea şi controlul gestiunii în societatea în nume colectiv

Voinţa societăţii se exprimă prin intermediul asociaţilor, dar Legea nr. 31/1990 nu reglementează în privinţa acestor societăţi o adunare generală. Potrivit art. 77 alin. 1, hotărârile privind viaţa societăţii sunt luate de către asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Dacă sunt îndeplinite condiţiile de majoritate, asociaţii pot hotărî în următoarele probleme: – numirea administratorilor, stabilirea puterilor acestora, a duratei însărcinării şi a remuneraţiei acestora, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel; – revocarea administratorilor sau limitarea puterilor acestora, cu excepţia cazului în care administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv; – soluţionarea divergenţelor ivite în exercitarea mandatului administratorilor, conform art. 76 alin. 1 şi art. 78 alin. 2; – aprobarea situaţiei financiare anuale (art. 86 alin. 1); – introducerea acţiunii în răspunderea administratorilor. Hotărârile care implică modificarea actului constitutiv se vor lua cu unanimitatea voturilor asociaţilor. Asociaţii, care se află într-o stare de conflict de interese faţă de societate, nu pot participa la deliberări şi nu pot vota în temeiul părţilor de interes deţinute sub sancţiunea plăţii de despăgubiri (art. 79). Votul asociaţilor la societatea în nume colectiv se exprimă, în condiţiile actului constitutiv, de regulă proporţional cu părţile de interes deţinute. Se vor aplica în această privinţă dispoziţiile legale referitoare la societatea cu răspundere limitată. În mod similar, hotărârile asociaţilor pot fi anulate de către instanţa de judecată, la cererea unuia dintre asociaţi. Administrarea societăţii în nume colectiv se realizează de către unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi, persoane fizice sau persoane juridice. Administratorii pot fi desemnaţi prin actul constitutiv, în condiţiile art. 7, sau prin hotărârea asociaţilor, conform art. 77, luată cu majoritate absolută de voturi. Dacă sunt mai mulţi administratori, dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecăruia dintre ei, în afară de stipulaţie contrară în actul constitutiv (art. 75). Modul de lucru este cel stabilit tot prin actul constitutiv: dacă actul constitutiv prevede că administratorii trebuie să lucreze împreună, deciziile se vor lua în unanimitate, în cazul unor divergenţe urmând a hotărî asociaţii care deţin majoritatea absolută a capitalului social; actele urgente pot fi îndeplinite de către un singur administrator, cu înştiinţarea celorlalţi, pentru evitarea producerii unei pagube; dacă actul constitutiv nu prevede modul de lucru, fiecare administrator poate lucra individual, în temeiul art. 389 C. com; pentru operaţiunile care depăşesc limitele obişnuite ale comerţului este necesară înştiinţarea prealabilă a celorlalţi administratori, iar dacă se înregistrează o opoziţie, aceasta va fi soluţionată de către asociaţii care deţin majoritatea capitalului social (art. 76 – 78 din lege). Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de regulile de la mandat şi de dispoziţiile speciale ale Legii nr. 31/1990. Controlul gestiunii societăţii se realizează de către asociaţi, fiecare având dreptul de control asupra activităţii economico-financiare a societăţii dacă nu exercită concomitent şi atribuţiile de administrator (art. 199 alin. 5).

3. Cesiunea părţilor de interes ale asociaţilor

Părţile de interes sunt fracţiuni ale capitalului social al societăţii în nume colectiv, dobândite de către asociaţi în schimbul efectuării aporturilor. Potrivit art. 87, cesiunea aportului de capital social este posibilă dacă a fost permisă prin actul constitutiv. Datorită caracterului intuituu personae al societăţii în nume colectiv, cesiunea este admisă în condiţii restrictive, stabilite prin voinţa asociaţilor. Deoarece Legea nr. 31/1990 nu reglementează cesiunea părţii de interes, aceasta va fi asimilată cesiunii de creanţă, căreia i se aplică dreptul comun în materie, şi anume prevederile art. 1391 şi urm. C. civ. Astfel, contractul de cesiune, încheiat în formă autentică datorită necesităţii înregistrării cesiunii la Registrul Comerţului, trebuie notificat societăţii. Notificarea este necesară deoarece asociaţii sunt îndreptăţiţi să cunoască persoana cesionarului care va fi asociat al societăţii în locul cedentului, luând locul acestuia. Încheierea contractului trebuie însoţită de remiterea titlului, iar din momentul înregistrării la Registrul Comerţului va produce efecte faţă de terţi. Potrivit legii, cesiunea nu-l liberează pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează societăţii din aportul său de capital, deoarece, în limita capitalului social subscris, asociatul devine debitor faţă de societate. Faţă de terţi, cedentul are o poziţie similară cu cea a asociatului exclus sau retras din societate, deoarece rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile asumate de către societate până în momentul cesiunii şi până la terminarea acestora (art. 87 alin. 3 şi art. 225).

4. Retragerea şi excluderea asociaţilor din societate

Aşa cum s-a arătat în doctrină, retragerea asociatului din societatea în nume colectiv reprezintă o opţiune a acestuia, o ieşire voluntară, în temeiul căreia asociatul va avea dreptul la contravaloarea părţii sale de interes, cu consecinţa reducerii capitalului social în mod corespunzător. Pentru aceste motive, legea prevede, în art. 226, că retragerea asociatului din societatea în nume colectiv este posibilă:

1. a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv;
2. b) cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi;
3. c) în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează acordul unanim, asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărâri a tribunalului, supusă numai recursului, în termen de 15 zile de la comunicare; cu aceeaşi ocazie instanţa se va pronunţa şi asupra structurii capitalului social corespunzătoare participării fiecărui asociat.

Dacă, în urma retragerii unui asociat din societate, rămâne un singur asociat, dizolvarea societăţii poate fi evitată numai dacă asociatul rămas hotărăşte schimbarea formei de societate în societate cu răspundere limitată cu asociat unic. Drepturile asociatului retras se stabilesc prin acordul asociaţilor, la nevoie cu ajutorul unui expert, în caz de divergenţe urmând a decide instanţa de judecată (art. 226 alin. 3). Datorită specificului societăţii în nume colectiv, asociaţii au prin lege o serie de obligaţii şi, corelativ acestora, societatea le conferă drepturi specifice. Astfel, potrivit art. 65 alin. 2, asociatul este obligat să verse capitalul social subscris la data stabilită în contract, sub sancţiunea plăţii de dobânzi pentru întârziere, dacă aportul neefectuat este în numerar. De asemenea, asociaţii sunt obligaţi să nu aducă atingere patrimoniului societăţii, în sensul de a nu-l folosi în interes propriu, în caz contrar beneficiile obţinute urmând a se restitui societăţii, iar dacă s-a cauzat un prejudiciu, se vor plăti despăgubiri (art. 80). Asociaţii sunt obligaţi şi să nu facă acte de concurenţă societăţii, prin operaţiuni în nume propriu sau în contul altei persoane în cadrul unor societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, fără consimţământul prealabil al celorlalţi asociaţi (art. 82). Drepturile de care beneficiază asociaţii la societăţile în nume colectiv sunt drepturi derivând din calitatea de asociat, dar şi drepturi rezultând din caracterul intuituu personae al asocierii (dreptul de a participa la luarea deciziilor şi de a vota în acest sens, dreptul la o cotă parte din beneficii – în condiţiile actului constitutiv, dreptul de a folosi fonduri ce aparţin societăţii pentru cheltuieli făcute sau care se vor face în interesul societăţii (art. 81 alin. 1 şi 2) ori pentru cheltuieli particulare, cu acordul asociaţilor (art. 81 alin. 3); ca efect al dizolvării şi lichidării, asociaţilor li se restituie contravaloarea aporturilor). Aşadar, asociaţii societăţii în nume colectiv pot fi excluşi din societate pentru faptele prevăzute de art.222 alin.1, prin hotărâre judecătorească pronunţată la cererea societăţii sau a oricărui asociat, şi anume dacă:

1. a) asociatul, pus în întârziere, nu efectuează aportul la care s-a obligat;
2. b) asociatul cu răspundere nelimitată este în stare de faliment sau a devenit legalmente incapabil;
3. c) asociatul cu răspundere nelimitată se amestecă fără drept în administraţie ori contravine dispoziţiilor art. 80 şi 82 (care prevăd condiţiile în care asociaţii pot folosi fondurile aparţinând societăţii);
4. d) asociatul administrator comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altora.

Excluderea nu exonerează răspunderea asociatului pentru pierderile înregistrate de societate până la momentul hotărârii judecătoreşti definitive şi dă dreptul la beneficii a căror repartizare se va face conform prevederilor actului constitutiv (art. 224-225). Dispozitivul hotărârii de excludere se publică în Monitorul Oficial, iar hotărârea judecătorească se menţionează la Registrul Comerţului pentru opozabilitate faţă de terţi. Dacă prin excludere societatea rămâne cu un singur asociat, societatea nu va fi dizolvată dacă asociatul rămas decide schimbarea formei juridice a societăţii în societate cu răspundere limitată cu asociat unic.

5. Dizolvarea şi lichidarea societăţii în nume colectiv

Cazurile generale de dizolvare sunt cele prevăzute de art. 227 şi art. 237 din Legea nr. 31/1990. Potrivit art. 229, societăţile în nume colectiv se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur, iar acesta din urmă nu decide schimbarea formei de societate în societate cu răspundere limitată cu asociat unic sau când există în actul constitutiv o clauză de continuare a activităţii cu moştenitorii. Dacă un asociat decedează şi nu există o convenţie contrară, societatea trebuie să plătească moştenitorilor partea ce li se cuvine, conform ultimului bilanţ aprobat, în termen de 3 luni de la notificarea decesului asociatului. Moştenitorii şi asociaţii pot decide ca împreună să continue activitatea, situaţie în care nu se mai datorează aceste sume. Moştenitorii vor rămâne răspunzători până la publicarea schimbărilor intervenite, în condiţiile art. 224 din lege. Dizolvarea societăţilor în nume colectiv datorită reducerii numărului de asociaţi trebuie publicată în Monitorul Oficial şi menţionată la Registrul Comerţului. Lichidarea societăţii în nume colectiv se efectuează potrivit regulilor generale deja prezentate şi potrivit dispoziţiilor speciale ale Legii nr. 31/1990. Astfel, conform art. 262, numirea lichidatorilor în societatea în nume colectiv va fi făcută prin votul unanim al asociaţilor dacă actul constitutiv nu prevede altfel. În cazul în care există opoziţii, numirea lichidatorilor se va face prin hotărâre judecătorească, la cererea oricărui asociat sau a oricărui administrator. Hotărârea judecătorească de numire a lichidatorilor poate fi atacată cu recurs în termen de 15 zile de la pronunţare. Lichidarea se finalizează cu întocmirea situaţiei financiare şi a proiectului de repartizare de către lichidatori. Situaţia financiară a societăţii se va înregistra şi publica pe pagina de internet a Registrului Comerţului. Publicitatea asigură dreptul de opoziţie al asociaţilor nemulţumiţi de modul de repartizare a activului net, aceştia putând exercita această cale de atac în termen de 15 zile de la publicare. Pentru soluţionarea opoziţiei, problemele legate de lichidare vor fi separate de cele ale repartizării, faţă de care lichidatorii pot rămâne străini (art. 263 alin. 3), deoarece repartizarea activului net se realizează în condiţiile actului constitutiv sau prin hotărârea asociaţilor. După expirarea termenului de efectuare a opoziţiei sau după rămânerea irevocabilă a hotărârii prin care s-a soluţionat opoziţia, lichidatorii vor fi eliberaţi de răspunderea ce le revine ca urmare a aprobării situaţiei financiare de lichidare şi repartizare în acest mod. Societatea în comandită simplă

• Reguli speciale privind înfiinţarea şi funcţionarea aplicabile societăţii în comandită simplă

1. Constituirea societăţii în comandită simplă
2. Formarea voinţei sociale, administrarea şi controlul gestiunii în societatea în comandită simplă
3. Cesiunea părţilor de interes
4. Retragerea şi excluderea asociatului din societatea în comandită simplă
5. Dizolvarea şi lichidarea societăţii în comandită simplă
6. Constituirea societăţii în comandită simplă

Societăţile în comandită au apărut în Evul Mediu datorită interdicţiilor impuse de dreptul canonic şi de practicile sociale anumitor categorii de persoane, cum ar fi membrii clerului, militarii, anumite categorii de nobili. Aceste persoane dispuneau de sume importante de bani pe care le încredinţau unor negustori în temeiul unui contract denumit „commenda” pentru a le folosi în afaceri şi a împărţi beneficiile. Deoarece nu se ocupau ei înşişi de încheierea de tranzacţii, nu încălcau legea şi nu riscau decât capitalul investit. Aceste categorii de persoane au devenit asociaţi comanditari, iar negustorii profesionişti – asociaţi comanditaţi. Aşa cum s-a opinat în doctrina dreptului comercial187, societatea în comandită se bazează pe încrederea dintre asociaţi; comanditarii, care au bani şi vor să-i investească fără să rişte o răspundere nelimitată, încredinţează sumele de bani comanditaţilor, care nu au suficient capital, dar au iniţiativă şi vor să desfăşoare o activitate comercială în scopul obţinerii unor beneficii. Aşadar, societatea în comandită simplă este o entitate constituită pe baza deplinei încrederi existente între asociaţi (persoane fizice şi/sau juridice) şi care beneficiază de personalitate juridică, în cadrul asocierii răspunderea asociaţilor comanditari fiind în limita aportului, iar răspunderea asociaţilor comanditaţi fiind nelimitată şi solidară, iar capitalul social se divide în părţi de interes. Societatea în comandită simplă se constituie pe baza actului constitutiv, noţiune prin care desemnăm contractul de societate. Actul constitutiv al societăţii în comandită simplă trebuie să cuprindă elementele obligatorii prevăzute de Legea nr. 31/1990 în art. 7 şi trebuie încheiat în formă autentică. Referindu-se la asociaţi, art. 7 din lege prevede că actul constitutiv trebuie să cuprindă datele de identificare ale asociaţilor comanditari şi comanditaţi. Aşadar, asociaţii pot fi persoane fizice sau persoane juridice şi, deoarece legea nu precizează un număr minim de asociaţi, putem interpreta dispoziţiile art. 7 în sensul existenţei a cel puţin doi asociaţi – un asociat comanditar şi un asociat comanditat. Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită”, scrisă în întregime. Dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimţământul său, în firma unei societăţi în comandită simplă, aceasta devine răspunzătoare nelimitat şi solidar de toate obligaţiile societăţii. Aceeaşi regulă se va aplica şi comanditarului al cărui nume figurează în firma societăţii în comandită simplă (art. 33 şi 34 din Legea nr. 26/1990). Societatea în comandită simplă se înfiinţează cu respectarea condiţiilor generale obligatorii pentru toate formele de societate comercială şi dobândeşte personalitate juridică din momentul înmatriculării în Registrul Comerţului.

2. Formarea voinţei sociale, administrarea şi controlul gestiunii în societatea în comandită simplă

În privinţa modului de luare a deciziilor, ca şi la societatea în nume colectiv, legea nu reglementează în privinţa societăţii în comandită simplă o adunare generală a asociaţilor. Deciziile cu privire la activitatea societăţii se iau de către toţi asociaţii, comanditaţi şi comanditari. Asociaţii vor decide cu majoritate absolută a capitalului social în privinţa alegerii şi revocării administratorilor, cu excepţia acelor administratori numiţi prin actul constitutiv, fixarea puterilor şi a remuneraţiei acestora, rezolvarea divergenţelor ivite între administratori (art.77), aprobarea situaţiei financiare (art. 86) şi exercitarea acţiunii în răspundere a administratorilor (art. 86). Unanimitatea voturilor este necesară pentru modificarea actului constitutiv. Potrivit art. 79, asociatul care are într-o anumită operaţiune interese contrare faţă de cele ale societăţii – fie în nume propriu, fie în numele altei persoane – trebuie să se abţină de la deliberări şi de la exercitarea dreptului de vot cu privire la această operaţiune. Votul asociaţilor se exercită potrivit principiului general al cotei de participare la formarea capitalului social, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Deciziile asociaţilor care sunt nelegale sau contravin actului constitutiv pot face obiectul acţiunii în anulare, adresată instanţei judecătoreşti de către oricare dintre asociaţi care au lipsit sau au votat împotriva respectivei hotărâri. Administrarea societăţii în comandită simplă se realizează de către unul sau mai mulţi asociaţi comanditaţi. Asociaţii comanditaţi sunt singurii împuterniciţi să reprezinte societatea în raporturile cu terţii datorită răspunderii nelimitate şi solidare pentru obligaţiile asumate de către societate. Această prevedere este o măsură de protecţie acordată de lege terţilor. Dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel (art. 75). Dacă prin contractul de societate au fost desemnaţi mai mulţi administratori care să lucreze împreună, deciziile acestora trebuie luate în unanimitate, iar dacă există divergenţe, vor decide asociaţii care deţin majoritatea absolută a capitalului social (art. 76 alin. 1). Administratorii sunt obligaţi să lucreze în limitele mandatului conferit prin actul constitutiv sau prin hotărârea asociaţilor. Comanditarii pot încheia anumite operaţiuni determinate în contul societăţii numai în baza unei procuri speciale, dată de reprezentanţii societăţii şi înscrisă la Registrul Comerţului (art. 89). Actele încheiate cu depăşirea limitelor împuternicirii sau în lipsa acesteia îi vor obliga pe comanditarii respectivi faţă de terţi în mod nelimitat şi solidar. Controlul gestiunii societăţii în comandită simplă se efectuează de către asociaţii care nu au şi calitatea de administrator. Acest drept aparţine şi asociaţilor comanditari, deoarece, potrivit prevederilor art. 89 alin. 2 şi 3, comanditarii pot face acte de supraveghere şi au dreptul de a obţine o copie a situaţiilor financiare anuale, de a verifica registrele contabile şi documentele justificative. Asociaţii comanditari pot îndeplini şi funcţii în administraţia internă a societăţii, cu condiţia să nu-şi depăşească atribuţiile intrând în raporturi juridice cu terţii. Asociaţii comanditaţi beneficiază de anumite drepturi speciale, prevăzute de lege. Astfel, au dreptul de a folosi fonduri aparţinând societăţii în folosul său sau al altei persoane, cu consimţământul prealabil şi scris al celorlalţi asociaţi (art. 80 81). Asociatul care preia din fondurile societăţii mai mult decât suma fixată va răspunde pentru daune. Totodată, asociaţii comanditaţi sunt obligaţi să nu ia parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau cu acelaşi obiect de activitate şi să nu facă operaţiuni comerciale, în acelaşi tip de comerţ sau în altul asemănător, în nume propriu sau al altei persoane, fără consimţământul prealabil al asociaţilor (art. 82). Considerăm că ar trebui inclusă în lege interdicţia desfăşurării activităţilor comerciale care implică o răspundere nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi indiferent de obiectul de activitate şi indiferent de consimţământul celorlalţi asociaţi. Măsura este necesară deoarece, prin participarea la activităţi comerciale care implică răspunderea nelimitată şi solidară, se micşorează răspunderea faţă de creditori, aceştia venind în concurs pentru a obţine garantarea executării tuturor obligaţiilor asumate. Or, patrimoniul asociatului comanditat urmărit în cauză nu va putea garanta nici cu bunurile prezente, nici cu cele viitoare executarea obligaţiilor faţă de creditori. Asociaţii societăţilor în comandită simplă sunt obligaţi, ca prin actele lor, să nu aducă atingere patrimoniului societăţii. Obligaţiile sociale asumate sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi; asociaţii comanditari răspund în limita aportului. Răspunderea asociaţilor comanditaţi are aşadar un caracter subsidiar; creditorii social vor urmări în primul rând societatea, şi numai în cazul în care nu-şi satisfac astfel creanţele se pot îndrepta şi împotriva asociaţilor comanditaţi, hotărârea judecătorească obţinută împotriva societăţii fiindu-le opozabilă în temeiul art. 85 alin. 2 din lege.

1. Cesiunea părţilor de interes

Cedentul va rămâne în continuare obligat faţă de societate pentru efectuarea vărsămintelor. Faţă de terţi cedentul va fi răspunzător în condiţiile art.225, pentru operaţiunile efectuate de societate sau în curs de efectuare în momentul cesiunii. Regulile generale referitoare la cesiune, analizate anterior, se vor aplica şi acestui tip de societăţi.

4. Retragerea şi excluderea asociatului din societatea în comandită simplă are loc în condiţiile art. 226 şi, respectiv, ale art.226 din Legea nr. 31/1990, aşa cum au fost analizate anterior pentru societatea în nume colectiv.
5. Dizolvarea şi lichidarea societăţii în comandită simplă

În afara cauzelor generale prevăzute de art. 227 pentru dizolvarea oricărei forme de societate comercială, societatea în comandită simplă se dizolvă, potrivit art. 229, în cazul falimentului, incapacităţii, excluderii, retragerii sau decesului singurului asociat comanditat sau comanditar. Societatea nu se dizolvă dacă în actul constituit există o clauză de continuare cu moştenitorii acceptanţi sau dacă asociatul rămas decide schimbarea formei societăţii în societate cu răspundere limitată cu asociat unic. Lichidarea societăţii în comandită simplă se face cu respectarea condiţiilor generale, dar şi a prevederilor specifice acestei forme de societate (art. 262-263). Societatea pe acţiuni

• Reguli speciale privind înfiinţarea şi funcţionarea societăţii pe acţiuni

1. Constituirea societăţii pe acţiuni
2. Funcţionarea societăţii pe acţiuni. Sisteme de administrare
3. Acţiunile şi obligaţiunile emise de societatea pe acţiuni
4. Dizolvarea şi lichidarea societăţii pe acţiuni

1. Constituirea societăţii pe acţiuni

Societăţile pe acţiuni, denumite şi „societăţi anonime” datorită lipsei interesului cu privire la persoana şi calităţile asociaţilor, reprezintă forma cea mai evoluată de societate comercială. Societăţile pe acţiuni se înfiinţează în general când asociaţii dispun de un capital consistent pentru desfăşurarea unor activităţi de anvergură. Societatea pe acţiuni poate fi definită ca fiind acea formă de societate comercială constituită de către asociaţi persoane fizice şi/sau persoane juridice, care, în schimbul participării la formarea capitalului social, dobândesc titluri de valoare negociabile, denumite acţiuni, scopul asocierii fiind desfăşurarea unei activităţi comerciale în vederea maximizării profitului şi al împărţirii acestuia. Societatea pe acţiuni cunoaşte două modalităţi de constituire, analizate anterior, şi anume: constituirea simultană şi constituirea continuată (prin subscripţie publică). Societatea pe acţiuni se înfiinţează prin contract de societate şi statut, încheiate sub forma înscrisului unic, denumit act constitutiv (art. 5 din Legea nr. 31/1990). Actul constitutiv trebuie semnat de către toţi asociaţii sau numai de către fondatori, în cazul societăţii pe acţiuni constituită prin subscripţie publică. Potrivit art. 8 din lege, actul constitutiv al societăţii pe acţiuni va cuprinde:

1. a) datele de identificare ale fondatorilor; numărul minim de acţionari prevăzut de lege este de cel puţin 2 (art. 10 alin. 3); dacă societatea are un singur asociat pe o perioadă mai mare de 9 luni, orice persoană interesată poate solicita instanţei judecătoreşti dizolvarea societăţii.

Societatea aflată în această situaţie mai poate fi salvată, dacă, până la  rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, numărul minim de asociaţi este completat;

1. b) forma, denumirea şi sediul social.

Firma societăţii pe acţiuni se compune dintr-o denumirea proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate pe acţiuni” sau „S.A.” (art. 35 din Legea nr. 26/1990). Actele care provin de la societate trebuie să cuprindă denumirea şi forma societăţii, numărul de înmatriculare în Registrul Comerţului, sediul social, capitalul social, inclusiv capitalul social vărsat;

1. c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale;
2. d) capitalul social subscris şi cel vărsat şi, în cazul în care societatea are un capital autorizat, cuantumul acestuia.

Capitalul social al societăţii pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90.000 de lei; Guvernul va putea modifica, cel mult o dată la 2 ani, valoarea minimă a capitalului social, ţinând seama de rata de schimb, astfel încât acest cuantum să reprezinte echivalentul în lei al sumei de 25.000 de euro. Capitalul social al societăţii pe acţiuni constituită prin subscriere integrală şi simultană se va vărsa în proporţie de cel puţin 30% în momentul constituirii, diferenţa urmând a fi vărsată astfel: – pentru acţiunile emise în schimbul unui aport în numerar, în termen de 12 luni de la înmatricularea societăţii; – pentru acţiunile emise în schimbul aportului în natură, în termen de cel mult 2 ani de la înmatriculare (art. 9);

1. e) natura şi valoarea bunurilor constituite ca aport în natură, numărul de acţiuni acordate pentru acestea şi numele, sau, după caz, denumirea persoanei care le-a adus ca aport.

Aporturile în creanţe nu sunt permise la societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, iar aporturile în muncă nu sunt permise deloc la societăţile pe acţiuni;

1. f) numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător.

Valoarea unei acţiuni trebuie să fie de cel puţin 0,1 lei (art. 93 din lege). F 1) Dacă sunt mai multe categorii de acţiuni, actul constitutiv trebuie să arate numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni. F 2) Orice restricţii cu privire la transferul de acţiuni;

1. g) datele de identificare ale primilor membri ai consiliului de administraţie, respectiv ale primilor membri ai consiliului de supraveghere.

G 1) Puterile conferite administratorilor şi, după caz, directorilor, şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat. În contractul de societate pot fi desemnate ca administratori atât persoane fizice, cât şi persoane juridice, cetăţeni români sau străini, asociaţi sau neasociaţi, dar trebuie să se respecte prevederile legale cu privire la numire şi la cumulul de calităţi;

1. h) datele de identificare ale primilor cenzori sau a primului auditor financiar.

În cazul societăţii pe acţiuni constituită prin subscripţie publică, cenzorii/auditorii sunt desemnaţi de către adunarea constitutivă;

1. i) clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii de către organele statutare, numărul membrilor consiliului de administraţie sau modul de stabilire a acestui număr.

Prin actul constitutiv, societăţile pe acţiuni nou înfiinţate vor opta pentru unul din cele două sisteme de administrare prevăzute de lege. i1) Puterile de reprezentare conferite administratorilor şi, după caz, directorilor, respectiv membrilor directoratului, şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;

1. j) durata societăţii.

Societăţile pe acţiuni se pot înfiinţa pentru o durată de timp stabilită prin actul constitutiv sau pe timp nelimitat.

1. k) modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor.
2. l) sediile secundare – sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică -, atunci când se înfiinţează odată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;
3. m) orice avantaj special acordat, în timpul înfiinţării societăţii sau până la momentul în care societatea este autorizată să îşi înceapă activitatea, oricărei persoane care a participat la constituirea societăţii ori la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei în cauză, precum şi identitatea beneficiarilor în cauză;
4. n) cuantumul total sau estimativ al cheltuielilor de constituire;
5. o) modul de dizolvare şi lichidare a societăţii.

Statutul societăţii pe acţiuni va fi actul care dezvoltă prevederile contractului în ceea ce priveşte organizarea şi funcţionarea societăţii pe acţiuni, în special. Societatea pe acţiuni se constituie potrivit regulilor generale analizate, formalităţile fiind în esenţă aceleaşi pentru constituirea simultană, ca şi pentru constituirea prin subscripţie publică. Societatea pe acţiuni devine persoană juridică din momentul înmatriculării la Registrul Comerţului (art. 41 alin. 1).

2. Funcţionarea societăţii pe acţiuni. Sisteme de administrare

Organul de deliberare şi decizie al societăţii pe acţiuni este adunarea generală a acţionarilor. Aducerea la îndeplinire a hotărârilor adunării şi săvârşirea de fapte de comerţ în numele societăţii revin administratorilor, iar controlul gestiunii societăţii pe acţiuni se realizează de către cenzori/auditori financiari, dar şi de către consiliul de supraveghere (în sistem dualist). Deoarece aceste aspecte au fost analizate în cadrul regulilor generale aplicabile fiecărei societăţi, vom insista cu precădere asupra modalităţilor de administrare a societăţii pe acţiuni introduse prin Legea nr. 441/2006. Societatea pe acţiuni este administrată, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 31/1990, de către unul sau mai mulţi administratori, persoane fizice sau persoane juridice, care pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv (art. 70 din lege). În cazul pluralităţii de administratori, prin actul constitutiv al societăţii pe acţiuni acţionarii trebuie să aleagă unul din cele două sisteme de administrare prevăzute de lege: sistemul unitar (art. 137 – 1521 ) sau sistemul dualist (art. 153- 15311) . Dacă societatea pe acţiuni este administrată de un singur administrator, acestuia i se vor aplica dispoziţiile legale referitoare la consiliul de administraţie care nu presupun pluralitatea de administratori (art. 137 alin. 3). Sistemul unitar de administrare. În acest sistem administratorii sunt desemnaţi prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor, luată în condiţiile de cvorum şi majoritate cerute de lege pentru adunarea ordinară. Dacă se desemnează mai mulţi administratori, numărul acestora trebuie să fie întotdeauna impar. Nu este exclus să fie numit şi un singur administrator, cu excepţia societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare care sunt administrate de cel puţin 3 administratori. Acţionarii şi membrii actuali ai consiliului de administraţie vor nominaliza candidaţii pentru funcţia de administrator, în condiţiile legii. Potrivit art. 1371 alin. 3, în cazul societăţilor pe acţiuni calitatea de administrator este incompatibilă cu cea de salariat al societăţii. Dacă administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă se suspendă pe perioada mandatului de administrator. Legea nr. 31/1990 prevede posibilitatea ca, prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale, să fie desemnaţi unul sau mai mulţi administratori independenţi (art. 1382). Administratorii nu sunt consideraţi independenţi dacă:

1. a) sunt sau au fost în ultimii 5 ani directori ai societăţii sau ai unei societăţi controlate de aceasta;
2. b) sunt sau au fost în ultimii 5 ani salariaţi ai societăţii sau ai unor societăţi controlate de aceasta;
3. c) primesc sau au primit de la societate sau de la o societate controlată de aceasta o remuneraţie suplimentară sau alte avantaje; pot primi astfel de avantaje administratorii neexecutivi şi acestea nu afectează independenţa administratorului în cauză;
4. d) administratorii nu sunt independenţi dacă sunt sau reprezintă acţionari semnificativi ai societăţii ori au avut relaţii de afaceri cu societatea ori cu o societate controlată de aceasta;
5. e) se află într-una din situaţiile prevăzute de lege (art.1382 ).

În caz de vacanţă a postului, consiliul de administraţie poate desemna administratori provizorii, până la momentul când se va întruni adunarea generală ordinară, dacă actul constitutiv nu prevede altfel. Administratorii astfel desemnaţi vor lucra împreună, în cadrul consiliului de administraţie, care se întruneşte cel puţin o dată la 3 luni. Consiliul de administraţie poate fi convocat de către preşedintele consiliului, care stabileşte ordinea de zi. Convocarea poate fi făcută şi la solicitarea motivată a doi dintre administratori sau a directorului general. Consiliul de administraţie este însărcinat cu îndeplinirea actelor necesare şi utile legate de realizarea obiectului de activitate şi are următoarele competenţe de bază: – stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare a societăţii; – stabilirea sistemului contabil şi de control financiar şi aprobarea planificării financiare; – numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei lor; – supravegherea activităţii directorilor; – pregătirea raportului anual, organizarea şedinţelor adunării generale a acţionarilor şi aducerea la îndeplinire a hotărârilor acesteia; – introducerea cererii pentru declanşarea procedurii insolvenţei, potrivit Legii nr. 85/2006; – alte atribuţii delegate de adunarea generală, în temeiul art. 114 (mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului secundar de activitate al societăţii, înfiinţarea sau desfiinţarea sediilor secundare ale societăţii, majorarea capitalului social). Consiliul de administraţie poate delega o parte din aceste atribuţii către directori, cu excepţia competenţelor de bază şi a atribuţiilor delegate consiliului de către adunarea generală potrivit art.114. Directorii sunt desemnaţi dintre administratori sau din afara membrilor consiliului de administraţie (art. 143 alin. 2). De asemenea, conducerea societăţii poate fi delegată de către consiliul de administraţie unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general. Director general al societăţii poate fi şi preşedintele consiliului de administraţie. Potrivit legii, dacă situaţia financiară a societăţii  pe acţiuni este supusă obligaţiei de auditare, delegarea conducerii societăţii este obligatorie (art. 143 alin. 4). Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate. Consiliul de administraţie reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie prin preşedintele său (art. 1432  alin. 1). Puterile de reprezentare a societăţii pot fi delegate unuia sau mai multor administratori, care vor lucra împreună sau separat, conform împuternicirii. Membrii consiliului de administraţie trebuie să-şi îndeplinească mandatul cu prudenţă şi diligenţă, precum şi cu loialitate şi să păstreze informaţiile confidenţiale şi secretele de afaceri, inclusiv după încetarea funcţiei, în condiţiile stabilite de contract (art. 1441  alin. 1 şi 4).189 Art. 1441  a fost introdus prin Legea nr. 441/2006 şi conţine o dispoziţie cu totul nouă în materia răspunderii administratorilor. Astfel, administratorul nu încalcă obligaţia de exercitare a mandatului cu loialitate dacă, „în momentul luării unei decizii de afaceri, el este în mod rezonabil îndreptăţit să considere că acţionează în interesul societăţii şi pe baza unor informaţii adecvate” (art. 1441 alin. 2). În doctrină s-a arătat că această prevedere este preluată din sistemul de common law, unde există o bogată jurisprudenţă în materie, fiind cunoscută drept „teoria judecăţii de afaceri” (businees judgement rule) 190. Membrii consiliului de administraţie nu vor divulga informaţiile confidenţiale şi secretele comerciale ale societăţii, la care au acces în calitatea lor de administratori. Această obligaţie le revine şi după încetarea mandatului de administrator (art. 1441 alin. 5 din lege). Conţinutul şi durata obligaţilor prevăzute la alin. 5 sunt stipulate în contractul de administraţie. În esenţă, contractul de administraţie, ca şi contractul de management, este un contract de mandat comercial. Remuneraţia directorilor, obţinută în temeiul contractului de mandat, este asimilată din punct de vedere fiscal veniturilor din salarii şi se impozitează potrivit legislaţiei în materie. Răspunderea administratorilor se angajează pentru modul de îndeplinire a atribuţiilor prevăzute de art. 72 şi art. 73 din lege, în condiţiile analizate. Administratorii mai sunt răspunzători în mod indirect pentru faptele săvârşite de către salariaţii societăţii asupra cărora trebuie să exercite supravegherea, precum şi pentru faptele săvârşite de către administratorii imediat precedenţi (art. 1442 ). Aceste prevederi au fost de asemenea analizate în capitolul consacrat regulilor generale aplicabile fiecărei forme de societate comercială. Administratorii sunt răspunzători faţă de creditorii societăţii în cazul declanşării procedurii insolvenţei, în condiţiile Legii nr. 85/2006  creditori având posibilitatea intentării unei acţiuni civile în răspundere împotriva administratorilor. Sistemul dualist de administrare. Dacă prin actul constitutiv, în forma iniţială sau prin modificări ulterioare, se decide adoptarea acestui sistem, administrarea societăţii pe acţiuni se va realiza de către un directorat şi de către un consiliu de supraveghere (art. 153). Societăţile pe acţiuni care optează pentru sistemul dualist de administrare nu sunt supuse controlului gestiunii de către cenzori, ci de către auditori financiari. Consiliul de supraveghere este desemnat prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor la propunerea acţionarilor sau dintre membrii existenţi ai consiliului. Consiliul este format dintr-un număr impar de membri (3-11 membri), se întruneşte cel puţin o dată la 3 luni, fiind convocat de către preşedintele consiliului, inclusiv la iniţiativa a 2 dintre membrii săi ori ai directoratului (art.15311). Deciziile vor fi consemnate în procesul-verbal al şedinţei, semnat de către preşedintele de şedinţă şi de un membru al consiliului. Membrii consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent şi membri ai directoratului ori salariaţi ai societăţii. Prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale se pot prevedea condiţii de profesionalism şi independenţă a membrilor consiliului, potrivit criteriilor administratorilor independenţi prevăzute în art. 1382 alin. 2 din lege. În cazul vacanţei unui post de membru în consiliul de supraveghere, consiliul poate proceda la numirea unui membru provizoriu, până la întrunirea adunării generale. Drepturile şi obligaţiile membrilor consiliului de supraveghere sunt stabilite conform regulilor de la mandat şi ale dispoziţiilor Legii nr. 31/1990. În privinţa acestora se vor aplica, aşadar, prevederile art. 1441 , ale art. 1442 alin. 1 şi 5, ale art. 1443-4 şi ale art. 150. Consiliul de supraveghere are următoarele atribuţii principale: – exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de către directorat; – numeşte şi revocă membrii directoratului; – verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv şi cu hotărârile adunării generale a operaţiunilor de conducere a societăţii; – raportează cel puţin o dată pe an adunării generale a acţionarilor cu privire la activitatea de supraveghere desfăşurată; – poate convoca, în situaţii excepţionale, justificate de interesul societăţii, adunarea generală a acţionarilor. Consiliul de supraveghere nu poate exercita atribuţii de conducere a societăţii. În exercitarea atribuţiilor sale, consiliul de supraveghere poate crea comitete consultative, formate din cel puţin 2 membri ai consiliului, pentru efectuarea de investigaţii şi elaborarea de recomandări pentru consiliu. La societăţile pe acţiuni supuse obligaţiei legale de auditare, crearea acestor comitete este obligatorie. Comitetele astfel înfiinţate vor înainta consiliului, în mod regulat, rapoarte cu privire la activitatea lor (art. 15310 alin. 1 şi 4). Directoratul este desemnat şi îşi exercită atribuţiile sub controlul consiliului de supraveghere (art. 1531 alin. 2 şi art. 1532 alin. 1). Decizia de revocare a membrilor acestuia din funcţie revine, potrivit legii, consiliului de supraveghere şi adunării generale. Membrii directoratului nu pot fi concomitent membrii ai consiliului de supraveghere. Directoratul exercită conducerea exclusivă a societăţii şi îndeplineşte actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor rezervate de lege consiliului de supraveghere şi adunării generale a acţionarilor (art. 1531 ). De asemenea, directoratul reprezintă societatea în raporturile cu terţii şi în justiţie. Membrii directoratului îşi vor exercita atribuţiile potrivit regulilor de la mandat, dispoziţiile prevăzute de lege cu privire la consiliul de administraţie fiindu-le aplicabile în mod corespunzător (art. 1532  alin. 6). Administratorii, membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere sunt desemnaţi pe o durată de cel mult 4 ani, în condiţiile actului constitutiv, cu excepţia primilor membri ai consiliului de administraţie şi ai consiliului de supraveghere, al căror mandat nu poate depăşi 2 ani. Mandatul trebuie acceptat în mod expres. Deoarece, în cadrul regulilor generale de funcţionare a societăţilor comerciale, am analizat administrarea societăţilor comerciale, în acest capitol vom face doar scurte referiri cu privire la regulile aplicabile atât sistemului unitar, cât şi sistemului dualist. Legea prevede o limitare în privinţa desemnării directorilor şi a membrilor directoratului, aceştia trebuind să fie persoane fizice (art. 15313). Persoanele care nu pot fi fondatori nu pot avea nici calitatea de administratori, directori, membri ai directoratului sau ai consiliului de supraveghere. Aceste condiţii legate de onorabilitatea administratorilor au scopul de a proteja siguranţa circuitului comercial, nu numai interesele particulare ale asociaţilor.191 Directorii şi membrii directoratului sunt obligaţi inclusiv să nu facă concurenţă societăţii. Cu privire la drepturile şi obligaţiile membrilor directoratului, se vor aplica dispoziţiile art. 1371 alin., art. 1443 (interesele contrare societăţii), art. 1444  (creditarea de către societate a administratorilor) , art. 150 (înstrăinarea, închirierea şi leasing-ul ce au ca obiect bunuri în valoare de peste 10% din activul net al societăţii) şi ale art. 15312 alin. 4 (asigurarea profesională obligatorie) referitoare la administratori. Legea nr. 31/1990 limitează cumulul calităţii de administrator sau de membru al consiliului de supraveghere la cel mult 5 mandate la societăţi cu sediul în România. Dacă se încalcă aceste prevederi ale legii, administratorul sau acel membru al consiliului de supraveghere trebuie să demisioneze din funcţiile care depăşesc cumulul admis, în termen de o lună de la apariţia situaţiei de incompatibilitate, în caz contrar pierzând mandatele care depăşesc maximul stabilit de lege, şi va răspunde pentru daune. Remuneraţia membrilor consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere este stabilită prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale. Deciziile în cadrul consiliului de administraţie, ale directoratului sau ale consiliului de supraveghere se iau în prezenţa a cel puţin jumătate dintre membri, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare şi cu votul majorităţii membrilor prezenţi, cu excepţia deciziilor privind numirea şi revocarea preşedinţilor acestor organe, când este nevoie de votul majorităţii membrilor acestora (art. 15320 alin. 1 şi 2). Actul constitutiv poate prevedea că, în cazuri excepţionale, justificate prin urgenţa situaţiei şi prin interesul societăţii, deciziile consiliului de administraţie sau ale directoratului pot fi luate prin votul unanim exprimat în scris al membrilor, fără a fi necesară întrunirea organului respectiv (art. 15321 alin. 1). Sunt exceptate deciziile referitoare la situaţiile financiare anuale şi la capitalul autorizat. Pentru celelalte drepturi şi obligaţii ale persoanelor însărcinate cu administrarea societăţii pe acţiuni, inclusiv acţiunea în răspundere, rămân valabile regulile generale expuse deja în capitolul special destinat funcţionării societăţilor comerciale.

3. Acţiunile şi obligaţiunile emise de societatea pe acţiuni

Acţiunile societăţii. În schimbul efectuării aporturilor în numerar sau în natură, acţionarii societăţilor comerciale pe acţiuni dobândesc calitatea de asociat şi dreptul de a deţine o cotă-parte din capitalul acestora, exprimat în acţiuni. Acţiunile reprezintă, deci, titluri de valoare, care încorporează dreptul proprietarului lor de a fi recunoscut ca acţionar şi ca titular al unei fracţiuni din capitalului social. Din reglementările cuprinse în Legea nr. 31/1990, se pot desprinde următoarele caracteristici ale acţiunilor: 1) acţiunile au o valoare nominală, al cărei minim este determinat prin lege; astfel, potrivit art. 93 alin. 1, valoarea nominală a unei acţiuni nu va putea fi mai mică de 0,1 lei; 2) acţiunile sunt fracţiuni egale ale capitalului social; ele trebuie să fie de o valoare egală (art. 94 din lege); 3) acţiunile sunt indivizibile; când o acţiune nominativă devine proprietatea mai multor persoane, aceste persoane sunt obligate să-şi desemneze un reprezentant unic, în caz contrar societatea nefiind obligată să înregistreze transmisiunea (art. 102); 4) acţiunile sunt titluri negociabile (titluri de valoare, din categoria valorilor mobiliare). Acţiunile nu au un caracter autonom, nefiind independente faţă de raportul juridic iniţial din care derivă, respectiv contractul de societate, şi nici literal, deoarece întinderea drepturilor conferite titularilor nu este menţionată în titlu. Drept urmare nu sunt titluri de credit perfecte, dar au un caracter special, sunt titluri speciale, denumite şi corporative ori societare. Acţiunile pot fi, în funcţie de categoriile de drepturi conferite, ordinare sau preferenţiale. La rândul lor, acţiunile ordinare, sunt nominative sau la purtător, în funcţie de modul de transmitere. Acţionarii stabilesc felul acţiunilor prin actul constitutiv; în caz contrar, acţiunile vor fi nominative. Acţiunile nominative au în cuprinsul lor înscris numele titularului şi domiciliul acestuia. Pot fi emise în formă materială, pe suport de hârtie, sau în formă dematerializată, prin înscriere în registrul acţionarilor societăţii. Acţiunile preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot se emit în condiţiile actului constitutiv şi conferă titularului dreptul la un dividend prioritar prelevat asupra beneficiului distribuibil la exerciţiului financiar, înaintea oricărei alte prelevări, precum şi drepturile recunoscute titularilor de acţiuni ordinare, inclusiv dreptul de a participa la adunarea generală, cu excepţia dreptului de vot. În schimb, titularii acestor acţiuni pot constitui adunarea specială, pe probleme specifice. Acţiunile preferenţiale nu pot fi emise pentru mai mult de ¼ din capitalul social şi vor avea aceeaşi valoare nominală ca şi acţiunile ordinare (art. 95 alin. 2). Administratorii, directorii, membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, precum şi cenzorii nu pot fi titulari de acţiuni preferenţiale. Acţiunile făcând parte din diferite categorii pot fin convertite între ele, prin hotărârea acţionarilor luată în adunarea generală extraordinară, în condiţiile art. 115. Acţiunile vor cuprinde, în mod obligatoriu: – denumirea şi durata societăţii; – data actului constitutiv, numărul de înregistrare în Registrul Comerţului sub care este înmatriculată societatea, codul unic de înregistrare şi numărul Monitorului Oficial al României, Partea a IV- a, în care s-a făcut publicarea; – capitalul social, numărul acţiunilor şi numărul lor de ordine, valoarea nominală a acţiunilor şi vărsămintele efectuate; – avantajele acordate fondatorilor. Acţiunile trebuie semnate de 2 membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului, sau de către administratorul unic/directorul general unic. Acţiunile pot fi emise cu respectarea următoarelor condiţii: 1) acţiunile se pot emite numai după înmatricularea societăţii (art. 93 alin. 2 lit. b); 2) societatea nu poate emite acţiuni mai mici decât valoarea nominală stabilită de lege (art. 93 alin.1); 3) nu pot fi emise noi acţiuni în vederea majorării capitalului social mai înainte de a fi achitate complet cele din emisiunea precedentă (art. 92 alin. 3); 4) acţiunile neplătite sunt întotdeauna nominative (art. 92 alin. 2); 5) acţiunile emise de societăţile pe acţiuni, prin oferta publică de valori mobiliare, sunt reglementate de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. Acţiunile emise de societăţile pe acţiuni conferă titularilor anumite drepturi. Astfel, acţionarii au dreptul de a participa şi de a vota în adunarea generală – cu restricţiile arătate în privinţa titularilor de acţiuni preferenţiale -, dreptul de a fi informaţi de către administratori cu privire la activitatea societăţii şi la gestiunea acesteia, dreptul de a primi dividende şi dreptul asupra unei părţi corespunzătoare cu participarea la capital în cazul lichidării societăţii (dacă se înregistrează un activ net distribuibil acţionarilor). Acţiunile pot fi transmise între acţionari sau către persoane din afara societăţii, în condiţiile legii şi ale actului constitutiv. Astfel, legea limitează dobândirea de către societate a propriilor acţiuni, iar prin voinţa acţionarilor, pot fi prevăzute clauze de agrement sau clauze de preemţiune. Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative emise în formă materială se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de către cedent şi de cesionar, personal sau prin mandatar. Dacă acţiunile în formă dematerializată sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată sau printr-un sistem alternativ de tranzacţionare, vor fi aplicate prevederile referitoare la piaţa de capital. Subscriitorii şi cesionarii ulteriori sunt răspunzători solidar de plata acţiunilor timp de 3 ani, de la data când s-a menţionat transmiterea acţiunilor (art. 98 alin. 3). Dreptul de proprietate al acţiunilor la purtător se transmite prin simpla tradiţiune. Prin actul constitutiv, acţionarii pot prevedea şi alte modalităţi de transmitere a dreptului de proprietate asupra acţiunilor (art. 98 alin. 1). De asemenea, acţiunile pot face obiectul garanţiei reale mobiliare, în condiţiile art. 991 şi art. 124 alin. 2 – în temeiul căruia dreptul de vot în adunarea generală se exercită de către proprietar – şi ale Legii nr. 99/1999 sau pot fi grevate de un drept de uzufruct, situaţie în care uzufructuarul exercită dreptul de vot în adunarea generală ordinară, iar nudul proprietar – în adunarea generală extraordinară (art. 124 alin. 1). Dobândirea propriilor acţiuni de către societate nu este permisă, potrivit art. 103 din lege. Astfel, societatea nu poate subscrie propriile acţiuni, iar dacă acţiunile societăţii sunt subscrise de o persoană acţionând în nume propriu, dar în contul societăţii, se va considera că subscriitorul a subscris acţiunile pentru sine, fiind obligat să achite contravaloarea acestora. Societatea va putea dobândi, direct sau indirect, prin persoane acţionând în nume propriu, dar în contul societăţii, propriile acţiuni, în următoarele condiţii restrictive: – să existe aprobarea prealabilă a adunării generale extraordinare cu privire la condiţiile dobândirii (numărul maxim de acţiuni, contravaloarea minimă şi maximă); – aprobarea nu poate fi dată pentru mai mult de 18 luni de la publicarea în Monitorul Oficial a hotărârii; – valoarea nominală a acţiunilor proprii deţinute de societate nu poate depăşi 10% din capitalul social subscris; – pot fi dobândite doar acţiuni integral liberate (achitate); – plata acţiunilor se poate face numai din profitul distribuibil sau din rezervele statutare ori convenţionale; – acţiunile dobândite în scopul repartizării către angajaţii societăţii se vor distribui acestora în maximum 12 luni de la dobândirea acestora (art.1031 din lege). Acţiunile dobândite cu încălcarea prevederilor art. 1031 trebuie înstrăinate în termen de un an de la dobândire. În schimb, dacă acţiunile dobândite în condiţiile art. 104 lit. b-d, inclusiv valoarea acţiunilor aflate deja în portofoliul societăţii, depăşesc 10% din capitalul social subscris, acţiunile vor fi înstrăinate în termen de 3 ani de la dobândire. Dacă acţiunile nu sunt înstrăinate în termenele prevăzute, trebuie anulate, societatea fiind obligată să-şi reducă în mod corespunzător capitalul social. Aceste acţiuni nu dau dreptul la dividende, iar dreptul de vot este suspendat pe durata deţinerii lor de către societate. În privinţa acţiunilor, Legea nr. 31/1990 instituie anumite restricţii în vederea preîntâmpinării riscului de reducere a capitalului social urmată de scăderea gajului general al creditorilor (art. 106 din lege). În temeiul acestor dispoziţii, o societate nu poate să acorde avansuri sau împrumuturi şi nici să constituie garanţii în vederea subscrierii sau dobândirii propriilor acţiuni de către un terţ, cu excepţia tranzacţiilor efectuate în cadrul operaţiunilor curente ale instituţiilor de credit şi ale altor instituţii financiare, precum şi cu excepţia dobândirii de acţiuni de către salariaţi sau pentru aceştia, cu condiţia ca aceste dobândiri să nu diminueze activul net sub valoarea cumulată a capitalului social subscris şi a rezervelor nedistribuibile. Obligaţiunile emise de societate. În cazul în care societatea pe acţiuni are nevoie de capital la un moment dat poate apela la o instituţie de credit, poate decide majorarea capitalului social sau poate emite obligaţiuni. Obligaţiunile sunt titluri de valoare, din categoria titlurilor de credit, emise de către societate în schimbul sumelor de bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societăţii de a rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente. Deoarece obligaţiunile, ca fracţiuni ale împrumutului efectuat de către societate, dau dreptul la suma de bani menţionată în titlu, sunt, ca şi acţiunile, valori mobiliare. Spre deosebire de acţiuni, obligaţiunile nu conferă titularilor calitatea de asociaţi la societatea emitentă, obligatarii având calitatea de creditor al societăţii. Obligaţiunile pot fi nominative şi se transmit prin cesiune sau la purtător, când se transmit prin simpla tradiţiune. Obligaţiunile pot fi emise ca urmare a hotărârii adunării generale extraordinare, luată în condiţiile prevăzute de art. Valoarea nominală a unei obligaţiuni nu poate fi mai mică de 2,5 lei (art.167 din lege). Obligaţiunile din aceeaşi emisiune trebuie să fie devaloare egală, acordând deţinătorilor drepturi egale. Obligaţiunile pot fi emise în formă materială, pe suport de hârtie, sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont. Dacă subscrierea obligaţiunilor este oferită publicului, este necesară respectarea prevederilor Legii nr. 297/2004, Titlul V – „Operaţiuni de piaţă”, Capitolul I – „Ofertele publice”. Potrivit acestor reglementări, orice persoană care intenţionează să facă o ofertă publică va înainta Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare o cerere de aprobare a prospectului de emisiune. Prospectul de emisiune trebuie să cuprindă informaţii referitoare la denumirea, obiectul de activitate, sediul şi durata societăţii, capitalul social şi rezervele de care dispune societatea, situaţia patrimoniului, modificările aduse actului constitutiv, suma totală a obligaţiunilor emise anterior şi a celor ce vor fi emise, valoarea nominală a acestora, dobânda, data adunării generale care a luat hotărârea etc. Titlurile obligaţiunilor trebuie semnate, în condiţiile art. 93 alin. 4, de către 2 membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului, sau de către administratorul unic ori directorul general unic. Sancţiunea nedepunerii cererii este nulitatea ofertei. După aprobare, prospectul trebuie să fie accesibil publicului, de exemplu, prin publicare într-un cotidian de difuzare naţională, prin publicare în format electronic sau dacă poate fi obţinut de orice potenţial investitor pe suport de hârtie de la sediul ofertantului sau al intermediarului etc. Odată publicată, oferta devine obligatorie. La expirarea duratei stabilite, oferta devine caducă. Nerespectarea dispoziţiilor legale referitoare la realitatea, exactitatea şi acurateţea informaţiilor conţinute în prospectul de ofertă angajează răspunderea ofertantului, a membrilor consiliului de administraţie sau a administratorului unic ori a fondatorilor, în cazul subscripţiei publice. Acţiunea în despăgubire poate fi intentată în 6 luni de la cunoaşterea deficienţei, dar nu mai târziu de 1 an de la închiderea ofertei publice (art. 182). Subscripţia obligaţiunilor se va face pe exemplarele prospectului de emisiune, iar valoarea obligaţiunilor subscrise trebuie să fie integral vărsată. Deţinătorii de obligaţiuni pot constitui o adunare generală pentru a delibera cu privire la problemele specifice. Adunarea se convoacă pe cheltuiala societăţii emitente, la cererea unui număr de deţinători care reprezintă ¼ din titlurile emise, în condiţiile stabilite de lege pentru adunarea generală ordinară. Societatea emitentă nu poate participa la deliberările acestei adunări în baza obligaţiunilor deţinute. Adunarea deţinătorilor de obligaţiuni are următoarele atribuţii: – poate să numească un reprezentant şi unul sau mai mulţi supleanţi pentru a-i reprezenta pe deţinătorii de obligaţiuni în raporturile cu societatea şi în justiţie; – supraveghează şi apără interesele comune, putând desemna un reprezentant în acest scop; – poate constitui un fond necesar apărării intereselor deţinătorilor, prelevat din dobânzile aferente obligaţiunilor; – se poate opune modificării actului constitutiv al societăţii emitente sau a condiţiilor împrumutului, inclusiv emiterii de noi obligaţiuni. Hotărârile acestei adunări se iau cu majoritatea reprezentând 1/3 din titlurile emise şi nerambursate, iar pentru exercitarea opoziţiei la modificarea actului constitutiv şi la emiterea de noi obligaţiuni, este necesară prezenţa a 2/3 din deţinători de titluri nerambursate şi votul reprezentând 4/5 din titlurile reprezentate în adunare. Hotărârile sunt obligatorii şi pentru deţinătorii care nu au luat parte sau au votat contra. Deţinătorii de obligaţiuni nemulţumiţi de hotărâri pot ataca hotărârea, în condiţiile art. 132 şi 133 din lege referitoare la anularea hotărârilor adunării generale. Deţinătorii de obligaţiuni se pot îndrepta cu o acţiune împotriva societăţii, cu excepţia cazului în care o astfel de acţiune a fost deja intentată de către reprezentantul deţinătorilor sau acţiunea este contrară hotărârilor adunării deţinătorilor de obligaţiuni (art. 175). Obligaţiunile se rambursează de către societatea emitentă, de regulă, la scadenţă. În mod excepţional, rambursarea anticipată poate avea loc prin tragere la sorţi, la o sumă superioară valorii lor nominale, stabilită de societate şi anunţată public cu cel puţin 15 zile înainte de data tragerii la sorţi (art. 176 alin. 1 şi 2). Obligaţiunile convertibile pot fi preschimbate în acţiuni, în condiţiile stabilite în prospectul de ofertă publică.

4. Dizolvarea şi lichidarea societăţii pe acţiuni

Cazurile generale de dizolvare sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990 în art. 227 şi art. 237, asupra cărora nu mai insistăm. În afara acestor cazuri de dizolvare prevăzute de lege pentru toate formele de societate comercială, societatea pe acţiuni se dizolvă în trei cazuri speciale: 1) în situaţia în care, datorită unor pierderi, activul net al societăţii s-a diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, trebuie să convoace adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie dizolvată; adunarea poate decide, în loc de dizolvare, reducerea capitalului social în limita pierderilor, cu respectarea prevederilor legate de capitalul social minim. Dacă adunarea nu s-a întrunit sau nu a deliberat valabil nici în a doua convocare, orice persoană interesată va putea cere instanţei dizolvarea  societăţii, instanţa fiind obligată să acorde societăţii un termen de maximum 6 luni pentru remedierea situaţiei. Societatea nu va fi dizolvată dacă reconstituirea activului net până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social are loc până în momentul rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare (art. 15324 alin. 5); 2) reducerea valorii activului patrimonial sub minimul legal de 90.000 lei, respectiv echivalentul a 25.000 euro (art. 10). Potrivit art. 10 alin. 2, cu excepţia cazului în care societatea este transformată într-o societatea cu altă formă, capitalul social al societăţilor pe acţiuni nu poate fi redus sub minimul legal decât dacă valoarea sa este adusă la un nivel cel puţin egal cu minimul legal prin adoptarea unei hotărâri de majorare a capitalului social în acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului. Dacă se încalcă aceste prevederi, orice persoană interesată se poate adresa instanţei cu o cerere de dizolvare. Societatea mai poate fi salvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii de dizolvare, capitalul social este reîntregit astfel încât să se respecte minimul legal; 3) reducerea numărului de acţionari sub limita legală de 2 acţionari (art. 10 alin. 3). În cazul în care societatea are mai puţin de 2 acţionari pe o perioadă mai lungă de 9 luni, orice persoană interesată poate solicita instanţei dizolvarea societăţii. Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, numărul minim de acţionari prevăzut de lege este reconstituit. Societatea pe acţiuni se lichidează în condiţiile generale prevăzute de Legea nr. 31/1990, analizate anterior. Societatea în comandită pe acţiuni

• Reguli speciale aplicabile înfiinţării şi funcţionării societăţii în comandită pe acţiuni

1. Constituirea societăţii în comandită pe acţiuni
2. Modalităţi de constituire
3. Funcţionarea societăţii în comandită pe acţiuni
4. Dizolvarea şi lichidarea societăţii în comandită pe acţiuni
5. Constituirea societăţii în comandită pe acţiuni

Societatea în comandită pe acţiuni are o structură asemănătoare cu societatea în comandită simplă în privinţa asociaţilor, deoarece, şi la această formă de societate întâlnim atât asociaţi comanditari, cât şi asociaţi comanditaţi. Răspunderea asociaţilor este diferită, potrivit art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, astfel încât asociaţii comanditari răspund în limita aportului, iar asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar. Societatea în comandită pe acţiuni este o societate de capitaluri, asemenea societăţii pe acţiuni, capitalul social fiind divizat în acţiuni. Ca atare, societatea în comandită pe acţiuni poate fi definită ca fiind acea formă de societate constituită de către două sau mai multe persoane fizice sau juridice prin punerea în comun a unei valori patrimoniale, în schimbul căreia dobândesc acţiuni, asocierea vizând săvârşirea de fapte de comerţ în scopul repartizării profitului obţinut, pentru obligaţiile sociale asociaţii răspunzând diferit – asociaţii comanditari, în limita aportului, iar asociaţii comanditaţi, nelimitat şi solidar. Constituirea societăţii în comandită se realizează conform regulilor generale, cu unele aspecte specifice ale actului constitutiv. Astfel, potrivit prevederilor art. 8, actul constitutiv trebuie să prevadă datele de identificare a fondatorilor, cu menţionarea asociaţilor comanditaţi. Asociaţii pot fi atât persoane fizice, cât şi persoane juridice, cu condiţia existenţei uni asociat comanditar şi a unui asociaţi comanditat. Prin subscrierea capitalului, aceştia vor dobândi calitatea de acţionar. Firma societăţii în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate în comandită pe acţiuni” (art. 35, Legea nr. 26/1990). Dacă numele unui asociat comanditar figurează în firma societăţii, răspunderea acestuia va fi nelimitată şi solidară (art. 34).

2. Modalităţi de constituire

Societatea în comandită pe acţiuni se înfiinţează în aceleaşi condiţii ca şi societatea pe acţiuni şi în aceleaşi modalităţi, prin constituire simultană sau prin subscripţie publică. Formalităţile legate de constituire trebuie să respecte cerinţele legate de publicitate şi de înmatricularea societăţii în Registrul Comerţului. Din momentul înmatriculării, societatea dobândeşte personalitate juridică deplină. Societatea în comandită pe acţiuni este reglementată de dispoziţiile referitoare la societăţile pe acţiuni, cu excepţia art. 153 – 1551 referitoare la sistemul dualist de administrare.

3. Funcţionarea societăţii în comandită pe acţiuni

Adunările generale ale acţionarilor se întrunesc şi au atribuţiile prevăzute de lege pentru societăţile pe acţiuni. În calitate de administratori pot fi numiţi unul sau mai mulţi asociaţi comanditaţi (art. 18 alin. 1). Dacă sunt desemnaţi mai mulţi administratori, acestora li se vor aplica dispoziţiile legii referitoare la consiliul de administraţie. Asociaţii comanditaţi sunt ţinuţi să respecte prevederile art. 80-83, referitoare la interdicţia de a folosi fondurile sau bunurile aparţinând societăţii, fără consimţământul prealabil scris al celorlalţi asociaţi, în folosul propriu sau al altei persoane, precum şi la obligaţia de a nu face concurenţă societăţii. Dacă aportul la capitalul social aparţine mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar faţă de societate şi trebuie să-şi desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgând din acest aport (art. 83). Potrivit art. 85 din lege, asociaţii comanditaţi sunt obligaţi nelimitat şi solidar pentru operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă. Asociaţii comanditari pot încheia operaţiuni în contul societăţii numai pe baza unei procuri speciale pentru operaţiuni determinate, dată de reprezentanţii societăţii şi înscrisă în Registrul comerţului. În caz contrar, comanditarul devine răspunzător faţă de terţi nelimitat şi solidar, pentru toate obligaţiunile societăţii contractate de la data operaţiunii încheiate de el (art. 89). Administratorii pot fi revocaţi de adunarea generală a acţionarilor, în condiţiile de cvorum şi majoritate stabilite de lege pentru adunarea generală extraordinară. Cu aceeaşi majoritate, adunarea generală poate alege altă persoană în locul administratorului revocat, decedat sau care a încetat exercitarea mandatului său. Numirea trebuie aprobată şi de ceilalţi administratori, dacă sunt mai mulţi (art. 189 alin. 3). Administratorul revocat rămâne răspunzător faţă de terţi în mod nelimitat pentru obligaţiile pe care le-a contractat în timpul administraţiei sale, putând exercita acţiunea în regres împotriva societăţii. Administratorul desemnat în locul rămas vacant poate fi ales dintre asociaţii comanditari, deoarece, în temeiul legii, din momentul alegerii, devine asociat comanditat (art. 189 alin. 4). Asociaţii comanditaţi, dacă au calitatea de administrator, nu pot lua parte la deliberările adunărilor generale pentru alegerea cenzorilor sau, după caz, a auditorului financiar, chiar dacă posedă acţiuni ale societăţii.

4. Dizolvarea şi lichidarea societăţii în comandită pe acţiuni

Cazurile generale de dizolvare prevăzute în art. 227 şi art. 237 se aplică şi societăţii în comandită pe acţiuni. De asemenea, societatea mai poate fi dizolvată, potrivit art. 229, în cazul în care, datorită falimentului, incapacităţii, excluderii, retragerii sau decesului unuia dintre asociaţi, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur, în actul constitutiv nu există o clauză de continuare cu moştenitorii sau nu există moştenitori acceptanţi, iar asociatul rămas nu decide schimbarea formei de societate. Grupurile de interes economic

• Regulile specifice de înfiinţare şi funcţionare a grupurilor de interes economic

1. Grupul de interes economic
2. Grupul european de interes economic
3. Grupurile de interes economic
4. 1. Constituirea Grupului de interes economic (G.I.E.)

Grupul de interes economic este expresia cea mai elaborată a libertăţii contractuale în materia instituţiilor dreptului comercial. Preluată din dreptul francez201, instituţia Grupului de interes economic este reglementată la noi prin Legea nr. 161/2003202. Potrivit definiţiei legale, Grupul de interes economic – G.I.E. – reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective (art. 118 din lege). Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant şi nu poate fi compus din mai mult de 20 de membri. Activitatea grupului se raportează la activitatea economică a membrilor săi, fiind însă un accesoriu al acestei activităţi. Potrivit legii, Grupul nu poate: – exercita, în mod direct sau indirect, o activitate de administrare ori de supraveghere a activităţii membrilor săi sau a unei alte persoane juridice, în special în domeniile personalului, finanţelor şi investiţiilor; – să deţină acţiuni, părţi sociale sau de interes, în mod direct sau indirect, la una dintre societăţile comerciale membre; deţinerea de acţiuni, părţi sociale sau de interes în altă societate comercială este permisă doar în măsura în care aceasta este necesară pentru îndeplinirea obiectivelor grupului şi dacă se face în numele membrilor; – să angajeze mai mult de 500 de persoane; – să fie folosit de către o societate comercială în scopul creditării, în alte condiţii decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a unui administrator ori director al societăţii comerciale sau a soţului, rudelor sau afinilor până la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, dacă operaţiunea de creditare priveşte o societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior menţionate este administrator sau director ori deţine, singură sau împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris; – de asemenea, nu poate fi folosit de către o societate comercială în scopul transmiterii de bunuri, în alte condiţii decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, la şi de la administratorul sau directorul societăţii comerciale ori soţul, rudele sau afinii până la gradul IV inclusiv ai administratorului sau directorului respectiv; de asemenea, dacă operaţiunea priveşte o societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior menţionate este administrator sau director ori deţine, singură sau împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu excepţia cazului în care una dintre societăţile comerciale respective este filiala celeilalte; – G.I.E. nu poate să fie membru al altui grup de interes economic sau grup european de interes economic; – nu poate emite acţiuni, obligaţiuni sau alte titluri negociabile. Membrii grupului răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile grupului, în lipsa unei stipulaţii contrare cu terţii co-contractanţi. Răspunderea membrilor grupului, în afară de o stipulaţie contrară în actele încheiate cu terţii, nu înlătură răspunderea grupului, ci are un caracter subsidiar. Potrivit legii, creditorii grupului se vor îndrepta mai întâi împotriva acestuia pentru obligaţiile lui şi, numai dacă acesta nu le plăteşte în termen de 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva membrilor grupului. Grupul de interes economic se înfiinţează pe baza de contract autentic, semnat de către toţi membrii săi, denumit act constitutiv. În afară de forma autentică prevăzută de lege, considerăm, alături de alţi autori203, că actul constitutiv al G.I.E. trebuie să respecte condiţiile de validitate ale actului juridic, prevăzute de art. 948 C. civ. Actul constitutiv trebuie să conţină următoarele clauze obligatorii: – denumirea (precedată de menţiunea „grup de interes economic” sau, prescurtat, „G.I.E.”), sediul, eventual, emblema; – datele de identificare ale membrilor, C.N.P./C.U.I., domiciliul, respectiv cetăţenia acestora; – obiectul de activitate al grupului, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale, precum şi a naturii comerciale sau necomerciale a activităţii; – capitalul subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui membru şi a modului de vărsare a acestuia, valoarea aportului în natură şi a modului de evaluare, în cazul în care grupul se constituie cu capital; – durata grupului; – membrii grupului care reprezintă şi administrează grupul sau administratorii nemembri, modul în care aceştia îşi exercită atribuţiile; – clauze privind controlul gestiunii; – sediile secundare sau condiţiile privind înfiinţarea lor ulterioară; – modul de dizolvare şi lichidare a grupului. Membrii fondatori ai grupului trebuie să îndeplinească condiţiile de moralitate prevăzute de lege şi să nu mai fi fost condamnaţi penal, potrivit Legii nr. 31/1990, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale şi de către Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor. Potrivit legii, Grupul de interes economic se poate constitui cu sau fără capital. Deşi membrii grupului pot afecta scopului acestuia anumite valori patrimoniale, drepturile lor nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile, orice clauză fiind lovită de nulitate (art.121). Grupul nu poate avea drept scop obţinerea de profituri pentru sine, deoarece se constituie în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, iar dacă se obţin profituri, acestea vor fi distribuite între membrii săi cu titlu de dividende, potrivit actului constitutiv sau, în lipsă de astfel de prevederi, în cote egale. Modificările aduse actului constitutiv al grupului se vor realiza în condiţiile cerute pentru încheierea sa, inclusiv menţionarea în Registrul Comerţului ş publicitatea prin Monitorul Oficial. Pot fi cooptaţi noi membri prin votul unanim al membrilor grupului. La autentificarea actului constitutiv trebuie prezentată dovada disponibilităţii firmei şi, eventual, a emblemei, precum şi dovada sediului. Sediul grupului se va stabili:

1. a) fie la locul în care se află administraţia centrală a grupului;
2. b) fie la locul în care se află administraţia centrală a unuia dintre membrii grupului sau, în cazul unei persoane fizice, activitatea principală a acesteia, dacă grupul exercită o activitate la locul menţionat.

Grupul de interes economic se înmatriculează în termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul grupul. Din momentul înmatriculării, grupul dobândeşte personalitate juridică. Grupul de interes economic va dobândi şi calitatea de comerciant numai dacă va săvârşi fapte de comerţ. În cazul încălcării cerinţelor legale de constituire a grupului de interes economic, potrivit art. 133-135, trebuie făcută distincţia între cazurile de nelegalitate. Astfel, în cazul nedepunerii cererii de înmatriculare în termenul legal, membrii grupului pot efectua ei înşişi această formalitate, după prealabila somare a reprezentantului sau a fondatorilor grupului. Dacă actul constitutiv nu cuprinde menţiunile legale, poate fi evitată respingerea cererii numai prin îndreptarea acestor nelegalităţi. În schimb, pentru neregularităţile constatate după înmatriculare, există dreptul de a intenta o acţiune în regularizare recunoscut oricărei persoane interesate. Acţiunea se prescrie în 6 luni de la înmatriculare. Fondatorii, reprezentanţii grupului şi primii membri ai organelor de conducere, administrare şi control răspund nelimitat şi solidar pentru prejudiciul cauzat datorită acestor neregularităţi. Nulitatea grupului de interes economic poate fi declarată de tribunal dacă: 1) lipseşte actul constitutiv sau acesta nu a fost încheiat în formă autentică; 2) toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili la data constituirii grupului; 3) obiectul de activitate este ilicit sau contrar ordinii publice; 4) lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a grupului; 5) lipseşte autorizaţia legală administrativă de constituire a grupului, atunci când aceasta este obligatorie; 6) actul constitutiv nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de activitate. Nulitatea nu va fi declarată dacă se înlătură cauza de nulitate mai înainte de punerea concluziilor pe fond la tribunal, cu excepţia caracterului ilicit ori contrar ordinii publice a obiectului de activitate. Dacă se declară nulitatea grupului, prin aceeaşi hotărâre se vor numi şi lichidatorii, iar nulitatea va produce efecte numai pentru viitor. Hotărârea se va publica în Monitorul Oficial. Astfel cum putem observa, Legea nr. 161/2003 preia în integralitate dispoziţiile Legii nr. 31/1990 referitoare la constituirea societăţilor comerciale.

1. 2. Funcţionarea Grupului de interes economic

Organele prin care Grupul de interes economic îşi desfăşoară activitatea sunt adunarea generală a membrilor grupului şi administratorii acestuia. Adunarea generală este organul decizional al Grupului de interes economic şi se întruneşte la iniţiativa oricărui administrator sau la solicitarea oricărui membru, convocată fiind de către administratori. Membrii grupului vor putea, de asemenea, dacă nici unul dintre ei nu se opune, să ţină o adunarea generală şi să ia orice hotărâre de competenţa adunării, fără respectarea formalităţilor cerute pentru convocarea acesteia. Hotărârile se iau, în lipsa unor prevederi în actul constitutiv, cu unanimitate de voturi. Pentru modificarea actului constitutiv este necesar votul unanim în timp ce, pentru aprobarea situaţiei financiare anuale şi pentru angajarea răspunderii administratorilor este suficientă majoritatea voturilor. Administratorii grupului sunt persoane fizice, obligaţiile şi răspunderea fiind stabilite potrivit regulilor de la mandat şi dispoziţiilor legii, sau persoane juridice, iar drepturile şi obligaţiile acestora sunt stabilite pe baza unui contract de administrare. Administratorii pot face toate operaţiunile necesare îndeplinirii obiectului de activitate, iar puterea de reprezentare trebuie să li se acorde în mod expres, ca şi posibilitatea de a-şi substitui o altă persoană în exercitarea acestor puteri. Administratorii sunt răspunzători în mod solidar pentru: – existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; – exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale; – stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv le impun. Controlul gestiunii grupului se realizează de către membrii acestuia datorită dreptului de a consulta documentele grupului. În urma acestor consultări, îl pot sesiza pe administrator, acesta fiind obligat să răspundă, în termen de 15 zile. Dacă administratorul nu răspunde la sesizare, membrii grupului se pot adresa instanţei pentru stabilirea daunelor cominatorii. Membrii grupului pot fi excluşi, în condiţiile art. 177 din lege, din cauza neefectuării aportului, a incapacităţii, falimentului, amestecului fără drept în administrarea grupului sau din cauza comiterii unei fraude împotriva grupului ori în situaţia admiterii opoziţiei creditorilor personali ai unui membru al grupului împotriva hotărârii de prelungire a duratei acestuia. Legea reglementează posibilitatea retragerii membrilor grupului în cazurile prevăzute de actul constitutiv sau prin acordul unanim al membrilor grupului. Pentru motive temeinice, retragerea poate fi decisă şi de către instanţa de judecată, în condiţiile art. 183.

1. 3. Dizolvarea şi lichidarea Grupului de interes economic

Grupul de interes economic se dizolvă în următoarele situaţii:

1. a) expirarea termenului stabilit pentru durata grupului;
2. b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al grupului sau realizarea acestuia;
3. c) declararea nulităţii grupului;
4. d) hotărârea adunării membrilor adoptată cu votul unanim al acestora, cu excepţia situaţiei în care actul constitutiv dispune altfel;
5. e) hotărârea tribunalului, pentru motive temeinice, cum ar fi neînţelegerile grave dintre membri, care împiedică funcţionarea grupului, precum şi la cererea oricărei autorităţi publice competente;
6. f) declararea falimentului grupului;
7. g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv.

În cazul decesului unui membru, grupul va plăti partea ce se cuvine moştenitorilor, dacă nu se decide continuarea activităţii cu moştenitorii acceptanţi. Dizolvarea grupului determină declanşarea lichidării, cu excepţia fuziunii sau divizării. Până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii îşi continuă mandatul. Actul de numire a lichidatorilor, inclusiv sentinţa pronunţată de instanţa de judecată, se menţionează la Registrul Comerţului şi se publică în Monitorul Oficial. Lichidatorii nu pot plăti membrilor grupului nici o sumă în contul părţilor de interes deţinute înainte de a fi plătiţi creditorii grupului.

2. Grupul european de interes economic (G.E.I.E.)

Aşa cum s-a opinat în doctrină 205, Grupul european de interes economic este o primă etapă în reglementarea la nivel european a societăţilor comerciale, proces care s-a definitivat prin reglementarea societăţii europene. Din momentul înregistrării, gruparea dispune, în nume propriu, de drepturi şi obligaţii de orice natură, poate să încheie contracte sau alte acte juridice. Statele membre stabilesc dacă grupările înregistrate în registrele lor, în temeiul art. 6, au sau nu personalitate juridică. Legea aplicabilă contractului de constituire a unei grupări, cu excepţia chestiunilor referitoare la statutul şi calitatea persoanelor fizice sau juridice membre şi la organizarea internă a grupării, este legislaţia naţională a statului în care se găseşte adresa oficială a grupării (art. 2). Scopul grupării este să faciliteze sau să dezvolte activităţile economice ale membrilor săi şi să îmbunătăţească sau să sporească rezultatele acestor activităţi ; scopul său nu este de a obţine profit pentru sine. Profiturile rezultate din activităţile grupării sunt considerate a fi profiturile membrilor săi şi sunt împărţite între aceştia în mod egal sau conform actului constitutiv (art. 21 alin. 1). Regulamentul interzice controlul grupării cu privire la activitatea membrilor săi, deţinerea de acţiuni la membri ai grupării şi limitează numărul de angajaţi la maximum 500 de persoane. G.E.I.E. nu poate fi membră a unei alte Grupări de Interes Economic. Membrii ai grupării pot fi societăţile şi firmele, precum şi persoanele fizice care desfăşoară activităţi industriale, comerciale, meşteşugăreşti sau agricole sau care oferă servicii profesionale sau de altă natură în Comunitate. Potrivit Regulamentului, orice stat membru poate, în interesul public al acelui stat, să interzică sau să limiteze participarea la grupări a unor anumite categorii de persoane fizice, societăţi, firme sau alte entităţi juridice. Modificările aduse contractului de constituire, numirea organelor de conducere şi administrarea, precum şi a lichidatorului, transferul adresei oficiale etc. sunt supuse publicităţii prin registrul special ţinut, potrivit art.6., precum şi în monitorul oficial al statului respectiv. Scopul publicităţii este asigurarea opozabilităţii faţă de terţi, potrivit Directivei Consiliului 68/151/C.E.E. . Constituirea, dar şi lichidarea G.E.I.E. se publică şi în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene. Adresa oficială a grupării este acolo unde se află administraţia centrală sau, cel puţin, administraţia centrală a unuia dintre membri sau locul unde persoana fizică îşi desfăşoară activitatea principală, cu condiţia ca gruparea să desfăşoare o activitate acolo. Adresa oficială a unei grupări poate fi transferată în interiorul Comunităţii. Nulitatea grupării trebuie constatată prin hotărâre judecătorească, după ce s-a dat posibilitatea ca afacerile grupării să fie puse în ordine (art. 15 ). Organele grupării sunt membrii care acţionează în mod colectiv şi administratorul, respectiv administratorii (art. 16). Aşadar, regulamentul nu instituţionalizează o adunare generală. Potrivit art. 17, membrii grupării iau deciziile cu unanimitate de voturi, dacă nu se prevede altfel prin contractul de constituire. Controlul gestiunii se realizează de fiecare membru prin informaţiile pe care administratorii sunt obligaţi să le furnizeze şi prin dreptul de a consulta registrele societăţii. Gruparea este reprezentată în relaţiile cu terţii de către administratori. Nici o grupare nu poate să lanseze o invitaţie publică (ofertă publică – n.n.) în scop de investiţii. Răspunderea membrilor grupării este nelimitată şi solidară pentru toate datoriile şi obligaţiile, indiferent de natura lor, în condiţiile stabilite de legislaţia naţională. Creditorii pot urmări membrii grupării mai înainte de lichidarea acesteia numai în cazul în care, în urma notificării, plata nu a fost făcută de către grupare în cadrul unei perioade adecvate (termen rezonabil- n.n.). Regulamentul prevede condiţiile retragerii (conţinutul actului constitutiv, acordul unanim al membrilor) şi excluderii membrilor grupării (motivele enumerate în actul constitutiv, nerespectarea obligaţiilor din contract, tulburarea funcţionării grupării), precum şi încetarea calităţii de membru în caz de deces, dizolvare, lichidare, insolvabilitate sau încetare de plăţi. Grupurile europene de interes economic pot înfiinţa în România sucursale sau filiale, care sunt supuse dispoziţiilor referitoare la înmatricularea grupurilor de interes economic române (art. 235 alin. 1 şi 2). Înmatricularea grupului european de interes economic în registrul comerţului nu prezumă caracterul comercial al acesuia. Dizolvarea grupării se produce prin decizia membrilor săi, dacă se constată expirarea termenului de funcţionare stabilit, îndeplinirea scopului asocierii, reducerea numărului de membri sub limita legală de doi membri, alte cazuri prevăzute de actul constitutiv sau prin hotărâre judecătorească pentru motive bine întemeiate. Dizolvarea grupării determină lichidarea, care se va face în condiţiile legislaţiei naţionale. De asemenea, grupările se supun legislaţiilor naţionale care reglementează insolvabilitatea şi încetarea plăţilor (art. 36). Declanşarea acestor proceduri nu este îndreptată şi împotriva membrilor grupării. Autorităţile publice pot interzice activitatea grupărilor care afectează interesul public. Obligaţiile comerciale

• Izvoarele obligaţiilor comerciale
• Încheierea contractelor comerciale. Regulile cuprinse în Codul comercial
• Specificul obligaţiilor comerciale

1. Reguli generale privind formarea şi executarea obligaţiilor comerciale.
2. Preţul în obligaţiile comerciale.
3. Solidaritatea codebitorilor.
4. Regimul juridic aplicabil dobânzilor în obligaţiile comerciale.
5. Termenul de graţie.
6. Retractul litigios.

Reguli generale privind formarea şi executarea obligaţiilor comerciale

1. Izvoarele obligaţiilor comerciale:
2. a) Faptul juridic – izvor de obligaţii în dreptul comercial. Aşa cum s-a arătat, în doctrina dreptului comercial210, faptul juridic (licit sau ilicit) poate fi generator de obligaţii comerciale.

Faptele juridice au fost definite, în sens larg, ca fiind atât „acţiunile omeneşti – săvârşite cu sau fără intenţie de a se produce efecte juridice – cât şi evenimentele, faptele naturale.” Faptele juridice licite, care pot constitui izvoare ale obligaţiilor comerciale, sunt cele desprinse din dreptul civil, ramură care reprezintă dreptul comun şi în materia obligaţiilor comerciale, precum gestiunea de afaceri (art. 987 – 991 C. civ.), plata lucrului nedatorat (art. 992 – 997) şi îmbogăţirea fără just temei. Fapta juridică ilicită cauzatoare de prejudicii constituie izvor de obligaţii şi în materie comercială în temeiul art. 998 C. civ. Potrivit art. 998 C. civ., „orice faptă a omului, care cauzează altuia un prejudiciu, obligă pe acela din a cărui greşeală s-a ocazionat, a-l repara”. Stabilirea răspunderii pentru săvârşirea acestor fapte, făcută în scopul acoperirii prejudiciului creat, produce efecte nu numai faţă de persoana care a săvârşit-o, ci şi faţă de patrimoniul acestuia. Astfel, în cazul comercianţilor, stabilirea răspunderii pentru săvârşirea faptelor ilicite se va face cu respectarea principiului autonomiei patrimoniale. Pentru angajarea răspunderii civile delictuale trebuie întrunite cumulativ următoarele condiţii: 1) existenţa prejudiciului; 2) săvârşirea faptei ilicite; 3) dovada raportului de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu; 4) existenţa vinovăţiei persoanei care a cauzat prejudiciul; vinovăţia poate consta atât în intenţie, cât şi într-o neglijenţă sau imprudenţă art. 998 – 999 C. civ.). În dreptul comercial, răspunderea pentru săvârşirea faptelor juridice ilicite va fi angajată pentru cea mai uşoară culpă, iar aprecierea culpei se face prin raportarea la un criteriu ideal, abstract, respectiv la comportamentul model al unei persoane abstracte (bonus pater familias sau bunul proprietar, bunul administrator etc.).

1. b) Actul juridic unilateral – izvor al obligaţiilor comerciale

Actul juridic unilateral a fost definit în doctrină ca fiind o manifestare de voinţă provenind de la o singură parte, făcută cu intenţia de a produce efecte juridice, respectiv de a naşte, modifica ori de a stinge un raport juridic. Aşa cum s-a observat,214 „ceea ce este caracteristic pentru actul unilateral de voinţă ca izvor de obligaţii este faptul că simpla şi unica voinţă de a se angaja din punct de vedere juridic, manifestată de către o persoană, este suficientă pentru a da naştere unei obligaţii a acesteia, fără a fi necesară o acceptare din partea creditorului (…) de îndată ce voinţa unilaterală generatoare de obligaţii a fost manifestată, ea devine irevocabilă, nemaiputând deci să fie retractată de către autor.” Sunt considerate acte juridice unilaterale ce dau naştere unor obligaţii în sarcina autorului lor: oferta de a contracta, promisiunea publică de recompensă, titlurile de valoare şi operaţiunile de subscriere a acestora, promisiunea de a stipula un contract unilateral (art. 38 C. com.), constituirea unei societăţi cu răspundere limitată cu asociat unic, în temeiul Legii nr. 31/1990.

1. c) Contractul – izvor de obligaţii comerciale

Contractul a fost definit în art. 942 C. civ. ca fiind „acordul între două sau mai multe persoane pentru a constitui sau a stinge între dânşii raporturi juridice.”

2. Încheierea contractelor comerciale. Regulile cuprinse în Codul Comercial

Activitatea comercială prezintă aspecte particulare şi în ceea ce priveşte modul de realizare a acordului de voinţă între persoanele implicate în schimbul de mărfuri şi servicii. Astfel, spre deosebire de dreptul civil, unde acordul de voinţă se realizează între persoane ce se întâlnesc, în dreptul comercial, de foarte multe ori, părţile nu sunt prezente la încheierea contractelor. Acest lucru se datorează rapidităţii cu care se desfăşoară activitatea comercială, precum şi multitudinii de acte comerciale pe care comercianţii le încheie. În această situaţie, problema care trebuie rezolvată cu privire la contractele încheiate în asemenea condiţii este cea a determinării momentului în care s-a obţinut acordul de voinţă al părţilor cu privire la o anumită operaţiune. Codul comercial stabileşte câteva reguli specifice în această materie, reglementând modalitatea de încheiere a contractelor sinalagmatice „între persoane depărtate” (art. 35 – 39 C. com.). Încheierea contractelor se realizează, aşa cum s-a arătat în doctrină, prin realizarea acordului de voinţă ca urmare a concordanţei între oferta de a contracta şi acceptarea acestei oferte. Oferta de a contracta reprezintă, aşadar, o manifestare de voinţă în sensul efectuării de către o persoană a unei propuneri („policitaţiune”) de a încheia o anumită operaţiune determinată, adresată altei persoane. Acceptarea ofertei este manifestarea de voinţă provenită de la destinatarul ofertei în sensul acceptării condiţiilor acesteia. Deoarece atât oferta de a contracta, cât şi acceptarea ofertei fac parte din categoria actelor juridice unilaterale, acestea produc efecte juridice proprii, independent de încheierea sau nu a unor contracte comerciale. Problema care se pune este aceea de a şti în ce perioadă de timp aceste contracte îşi produc efectele şi când pot fi revocate. Potrivit art. 35 C. com., contractul sinalagmatic (bilateral) între absenţi va fi considerat încheiat dacă acceptarea ofertei a ajuns la cunoştinţa ofertantului „în termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi acceptării după natura contractului”. În concluzie, în contractele bilaterale acceptarea ofertei trebuie remisă destinatarului pe toată durata prevăzută în propunerea de a contracta sau determinată, potrivit naturii contractului, ca perioadă de timp necesară pentru ca acceptarea să ajungă la cunoştinţa ofertantului. Acceptarea ofertei poate rezulta şi din executarea imediată a obligaţiilor conform art. 36 C. com. În temeiul art. 37 C. com. , „până ce contractul nu este perfect, propunerea şi acceptarea sunt revocabile.” Aşadar, dacă nu se realizează acordul de voinţă prin ajungerea la cunoştinţa ofertantului a acceptării ofertei, aceste acte juridice unilaterale (oferta şi acceptarea) pot fi revocate. Revocarea ofertei sau a acceptării înainte de formarea acordului de voinţă în sensul încheierii contractului bilateral, însă după ce una dintre părţi a efectuat acte de executare a obligaţiilor în temeiul ofertei, dă dreptul acesteia din urmă de a obţine despăgubiri (daune-interese). În scopul de a determina momentul încheierii contractelor comerciale între absenţi, doctrina a formulat o serie de teorii, între care putem reţine: 1) teoria emisiunii 2) teoria expedierii acceptării 3) teoria recepţiunii 4) teoria informaţiunii În prezent, datorită înmulţirii contractelor comerciale încheiate prin mijloace moderne, electronice, au fost adoptate reglementări speciale în această materie. Astfel, au fost adoptate Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică 217 şi Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic.

3. Specificul obligaţiilor comerciale

• 1. Preţul în obligaţiile comerciale

Potrivit regulilor dreptului comun, preţul trebuie să fie stabilit în bani, să fie determinat sau determinabil şi să fie real (sincer şi serios). Dacă preţul nu a fost stabilit în contract de către părţi, acesta poate fi stabilit de către un terţ (art. 1303 – 1304 C. civ.). În contractele comerciale, părţile pot face referire la „adevăratul preţ” sau la „preţul curent” al mărfurilor, în conformitate cu prevederile art. 40 C.com. Adevăratul preţ (preţul curent) va fi determinat în funcţie de listele bursei sau conform mercurialelor de la locul încheierii contractului sau de la locul cel mai apropiat. Dacă nici în acest mod nu se poate determina preţul mărfii sau al serviciilor ce formează obiectul contractului, acest lucru se va realiza prin orice mijloc de probă, în conformitate cu prevederile art. 46 C.com. În unele situaţii, anumite mărfuri de importanţă deosebită au preţul stabilit prin acte normative, statul intervenind în stabilirea preţurilor în unele domenii unde fie există monopol de stat, fie determinarea în acest mod a preţurilor influenţează evoluţia economiei în ansamblu (de exemplu, preţul energiei electrice, termice, al gazelor naturale etc.). Evoluţia economiei şi rata inflaţiei reprezintă, aşa cum s-au pronunţat instanţele judecătoreşti, un criteriu potrivit căruia se poate cere recalcularea preţului. Preţul poate fi stabilit în moneda naţională („leu”) sau într-o monedă străină, urmând ca plata să fie făcută în moneda naţională. Potrivit art. 40 C.com., „când moneda arătată într-un contract nu are curs legal sau comercial în ţară sau când cursul ei n-a fost determinat de înseşi părţile, plata va putea fi făcută în moneda ţării, după cursul ce va avea schimbul la vedere în ziua scadenţei şi la locul plăţii; iar când în acea localitate n-ar fi un curs de schimb, după cursul pieţei celei mai apropiate afară numai dacă contractele poartă clauza „efectiv” sau o alta asemenea.” În privinţa reglementării finale din art. 40 C.com., trebuie luate în considerare prevederile speciale cuprinse în regulamentul B.N.R. nr. 4/2005, potrivit cărora, pe teritoriul României, plăţile, încasările şi transferurile se efectuează în moneda naţională, cu excepţiile strict prevăzute în regulament.

• 2. Solidaritatea codebitorilor

Art. 42 C.com. prevede faptul că „în obligaţiile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidar, afară de stipulaţie contrară.” Aşadar, textul citat instituie o prezumţie de solidaritate cu caracter relativ, în scopul de a-i proteja pe necomercianţi, dar şi în vederea ocrotirii creditului. Astfel, spre deosebire de dreptul comun, debitorii comerciali nu pot opune creditorului beneficiul de diviziune şi nici beneficiul de discuţiune. În acest fel, creditorul are dreptul de a urmări pe oricare dintre codebitori pentru întreaga datorie, la alegerea sa, acesta neputându-se opune şi nici a obţine împărţirea debitului. Debitorul care a plătit se va putea îndrepta cu o acţiune de regres împotriva celorlalţi codebitori. Prezumţia de solidaritate consacrată în art. 42 C.com. se extinde şi asupra fidejusorului, chiar necomerciant, care garantează o obligaţie comercială. Această prezumţie îşi păstrează caracterul relativ şi poate fi aşadar înlăturată prin convenţia de fidejusiune.220 În schimb, prezumţia de solidaritate „nu se aplică şi la necomercianţi pentru operaţiuni care, încât îi priveşte, nu sunt fapte de comerţ”(art. 42 alin. 3 C.com.). De asemenea, aşa cum s-a arătat221, în cazul în care sunt mai mulţi codebitori cu privire la aceeaşi obligaţie, iar aceasta este comercială pentru unii dintre ei, aceştia vor răspunde în mod solidar, în timp ce restul codebitorilor pentru care obligaţia ar un caracter civil vor răspunde în mod divizibil (conjunct), conform art. 1662 şi art. 1667 C.civ.

• 3. Regimul juridic aplicabil dobânzilor în obligaţiile comerciale

Obligaţiile asumate de către părţi printr-un contract, în general, trebuie executate la termenul prevăzut în contract sau determinat în funcţie de natura operaţiunii. Când obligaţiile au ca obiect plata unor sume de bani şi nu sunt executate, prejudiciul cauzat poate fi acoperit prin plata unor dobânzi, care reprezintă daune-interese moratorii, fiind destinate aşadar să acopere prejudiciul cauzat de executarea cu întârziere a obligaţiei. Potrivit art. 1088 C.civ., în obligaţiile care au ca obiect o sumă de bani, daunele-interese pentru neexecutare nu pot cuprinde decât dobânda legală, afară de regulile speciale în materie de comerţ, de fidejusiune şi societate. Codul comercial prevede în art. 43 că „datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânda de drept din ziua când devin exigibile”. Deoarece, în comerţ, banii sunt fructiferi, fiind destinaţi să circule şi să producă profit, lipsa de folosinţă a acestora este sancţionată, iar creditorul nu mai trebuie să facă dovada prejudiciului, acesta fiind prezumat. Pentru ca regula curgerii de drept a dobânzilor – din momentul scadenţei şi fără punere în întârziere – să fie aplicată, trebuie îndeplinite următoarele condiţii cumulative: 1) creanţa să fie lichidă şi exigibilă; 2) datoria să constea în plata unei sume de bani; 3) datoria să fie comercială pentru debitor. În aceste condiţii, în cazul faptelor de comerţ unilaterale, de exemplu, dacă obligaţia ce are ca obiect plata unei sume de bani este comercială numai pentru creditor, nu se va aplica regula curgerii de drept a dobânzilor prevăzută în art. 43 C.com., ci dispoziţiile art. 1088 C.civ. referitoare la punerea în întârziere. În raporturile comerciale este permis anatocismul (dobânda la dobândă sau capitalizarea dobânzilor), în condiţiile stabilite de O.G. nr. 9/2000. O.G. nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale în obligaţii băneşti (publicată în M. Of. Partea I nr. 26 din 25 ianuarie 2000, a fost aprobată prin Legea nr. 356/2002, publicată în M. Of., Partea I nr. 425 din 18 iunie 2002) stabileşte dreptul părţilor de a determina nivelul dobânzii. În caz contrar, se va plăti dobânda legală. Această dobândă se stabileşte la nivelul dobânzii de referinţă comunicat de B.N.R., în conformitate cu Legea nr. 422/2002 privind stabilirea dobânzii de referinţă de către B.N.R. (M. Of., Partea I nr. 497 din 10 iulie 2002). Conform Legii nr. 422/2002, dobânda de referinţă pentru prima zi a anului va fi valabilă pentru primul semestru, iar dobânda din prima zi a lunii iulie, va fi valabilă pentru semestrul II al anului în curs. În materie civilă, nivelul dobânzii va fi determinat prin diminuarea cu 20% a dobânzii legale. În raporturile comerciale cu element de extraneitate, dacă legea aplicabilă este cea română, iar plata se face într-o monedă străină, dobânda va fi de 6% pe an. De regulă, dobânzile sunt socotite a acoperi prejudiciul cauzat de neexecutarea obligaţiilor băneşti, în temeiul art. 1088 C.civ. şi nu pot fi cumulate cu daunele-interese decât în următoarele cazuri excepţionale: 1) când mandatarul schimbă destinaţia sumelor de bani cuvenite mandantului (art. 383 C.com.); 2) în cazul fidejusiunii, fidejusorul are dreptul la cumulul dobânzilor cu despăgubirile, în cazul acţiunii de regres împotriva debitorului (art. 1669 C.civ.); 3) la societăţile comerciale, asociatul care întârzie efectuarea aportului în numerar datorează în afară de dobânzi şi despăgubiri faţă de societate (Legea nr. 31/1990). În schimb, dacă în contractele comerciale încheiate, părţile au prevăzut penalităţi pentru acoperirea prejudiciului, debitorul va plăti numai aceste penalităţi, nu şi dobânzi, întrucât se consideră că părţile au anticipat prin convenţia dintre ele nivelul prejudiciului. Instituţia termenului de graţie este reglementată în art. 1021 C.civ. Potrivit acestor prevederi, în contractele bilaterale (sinalagmatice) dacă una dintre părţi nu îşi îndeplineşte obligaţia, cealaltă parte are posibilitatea fie de a cere rezoluţiunea contractului cu daune-interese, fie de a executa silit partea în culpă. Rezoluţiunea contractului se solicită instanţei prin cererea de chemare în judecată. În cursul judecăţii, instanţa va putea aprecia, în funcţie de împrejurările cauzei şi de probele administrate, asupra necesităţii acordării rezoluţiunii sau a unui nou termen în favoarea debitorului pentru ca acesta să-şi execute obligaţiile („termen de graţie”). Potrivit art. 44 C. com., „în obligaţiile comerciale judecătorul nu poate acorda termenul de graţie permis de art. 1021 C. civ.”. Această prevedere este justificată de exigenţele activităţii comerciale, al cărei scop – obţinerea de profit – nu poate fi realizat decât dacă fiecare participant îşi îndeplineşte la termen obligaţiile. Se consideră că, în obligaţiile care nu au un termen de executare, acordarea de către judecător a unui termen în vederea executării obligaţiei nu echivalează cu un termen de graţie, ci reprezintă o modalitate de stabilire a termenului de executare a obligaţiilor pe cale judecătorească. În schimb, „în contractele comerciale în care termenul este însă esenţial, el operează ca o clauză rezolutorie expresă”. Folosirea de către legiuitorul comercial a expresiei „în obligaţiile comerciale” pentru interzicerea acordării termenului de graţie a generat opinii divergente în doctrină. Într-o opinie, se consideră că prin această expresie trebuie să înţelegem toate raporturile juridice de natură comercială, inclusiv fapte de comerţ unilaterale, în temeiul art. 56 C. com.225 Într-o altă opinie, pentru a fi interzisă acordarea termenului de graţie, obligaţia debitorului trebuie să aibă un caracter comercial.226 În ce ne priveşte, ne raliem primei opinii şi motivării acesteia; în plus, putem considera că prevederea din art. 44 C. com. se aplică tuturor obligaţiilor comerciale, inclusiv faptelor de comerţ unilaterale, întrucât acest lucru rezultă din interpretarea sistematică a Codului comercial. Astfel, avem în vedere faptul că întreg Titlu V al Codului comercial, intitulat „Despre obligaţiunile comerciale în general”, conţine prevederi referitoare la obligaţiile comerciale, în sensul de raporturi juridice, întemeiate pe un fundament contractual. Mai mult, aşa cum reiese din prevederile art. 42 alin. 3 C. com., ori de câte ori s-a vrut ca dispoziţiile Codului comercial să nu se aplice necomercianţilor s-au introdus prevederi speciale în acest sens.

• 5. Retractul litigios

Retractul litigios, reglementa de art. 1402 – 1404 C.civ., este operaţiunea prin care debitorul poate răscumpăra creanţa litigioasă, cesionată de către creditor unei terţe persoane, plătindu-i cesionarului preţul real al cesiunii, cheltuielile aferente, precum şi dobânda calculată din momentul în care cesionarul a plătit preţul. Potrivit art. 1403 C. civ., dreptul se consideră litigios atunci când există un proces sau o contestaţie asupra fondului dreptului, nu asupra modului de executare a obligaţiei sau cu privire la modalităţile ale acesteia. Retractul litigios are drept scop limitarea speculaţiilor cu privire la drepturi litigioase, astfel încât această operaţiune contravine însuşi scopului activităţii comerciale. De aceea, potrivit art. 45 C. com., retractul litigios prevăzut de art. 1402 – 1404 C. civ. nu poate avea loc în caz de cesiune a unui drept derivând dintr-un fapt comercial. Deoarece legea nu distinge, în temeiul art. 45 şi al art. 56 C. com., considerăm că interdicţia retractului litigios se referă la drepturi litigioase îzvorând din fapte de comerţ obiective sau subiective, dar şi unilaterale.

• 6. Locul executării obligaţiilor comerciale

Potrivit art. 59 C. com., orice obligaţie comercială trebuie să fie executată: 1) la locul arătat prin contract; 2) la locul care ar rezulta din natura operaţiunii sau din intenţia părţilor contractante; 3) la domiciliul (sediul comercial) al debitorului, ori la reşedinţa acestuia, din momentul încheierii contractului; 4) în cazul bunurilor determinate, predarea acestora se va face la locul situării bunului în momentul încheierii contractului, acest loc fiind cunoscut părţilor. Contractul de vânzare – cumpărare

• Aspectele specifice ale contractului de vânzare – cumpărare comercială în raport cu

dreptul comun în materie

1. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare comercială.
2. Condiţiile de validitate ale contractului de vânzare-cumpărare.
3. Efectele contractului de vânzare-cumpărare.
4. Obligaţiile părţilor în contractul de vânzare.-cumpărare.
5. Consecinţele nerespectării obligaţiilor contractuale.
6. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare comercială

Potrivit art. 1294 C.civ.227, contractul de vânzare-cumpărare a fost definit drept „contractul prin care una dintre părţi – numită vânzător – se obligă să transmită celeilalte părţi – numită cumpărător – proprietatea unui bun, în schimbul unui preţ.”228 Alţi autori, în virtutea caracterului translativ de proprietate din momentul realizării acordului de voinţă în cadrul contractului de vânzarecumpărare, au definit această operaţiune drept „contractul prin care una dintre părţi – vânzătorul – strămută proprietatea unui bun al său asupra celeilalte părţi – cumpărătorul – care se obligă în schimb a plăti vânzătorului preţul bunului vândut.” Contractul de vânzare-cumpărare dobândeşte un caracter comercial în momentul în care întruneşte caracteristicile unui act de comerţ, în sensul de a se realiza prin intermediul său o operaţiune de interpunere în schimbul şi circulaţia mărfurilor. Astfel, în temeiul art. 3 C.com., legea (Codul comercial) prezumă absolut că sunt fapte de comerţ: „cumpărările de producte sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ”, precum şi vânzările unor asemenea bunuri (pct.1 şi 2). Potrivit art. 1294 C.civ.: „Vinderea este o convenţie prin care două părţi se obligă între sine, una a transmite celeilalte proprietatea unui lucru şi aceasta a plăti celei dintâi preţul lui.” Aşadar, contractul comercial poate avea ca obiect materii prime, materiale, mărfuri, obligaţiuni de stat, titluri de credit, acţiuni sau părţi sociale la societăţile comerciale.230 Deoarece prevederile Codului comercial fac referire în privinţa contractului de vânzare-cumpărare şi, în general, în privinţa faptelor de comerţ, numai la bunuri mobile (producte, mărfuri, obligaţiuni, acţiuni, părţi sociale, titluri de credit etc.), concepţia tradiţională este în sensul că obiect al contractului de vânzare-cumpărare comercială îl pot forma exclusiv bunurile mobile (corporale sau necorporale). În spiritul reglementării Codului comercial şi al contribuţiei majore a doctrinei în această materie, definim vânzarea-cumpărarea comercială ca fiind contractul comercial prin care, una dintre părţi, în calitate de vânzător, transmite celeilalte părţi (cumpărător) dreptul de proprietate asupra unui bun mobil determinat sau determinabil pentru care cumpărătorul se obligă să plătească un preţ. Caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare comercială sunt următoarele231:

1. a) caracterul bilateral (sinalagmatic)
2. b) caracterul oneros
3. c) caracterul comutativ
4. d) caracterul consensual
5. e) caracterul translativ de proprietate

1.2. Condiţiile de validitate ale contractului de vânzare- cumpărare Potrivit opiniilor exprimate în doctrină, conform cărora „orice contract se încheie în ideea validităţii sale”, condiţiile de validitate a contractelor reprezintă elementul în lipsa căruia contractele nu sunt încheiate în mod valabil şi pot determina anularea acestora. Condiţiile esenţiale pentru validitatea oricărei convenţii sunt reglementate în art. 948 C.civ. şi se referă la: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al părţii care se obligă, un obiect determinat şi o cauză licită.

1. Capacitatea de a contracta este reglementată de dispoziţiile generale referitoare la capacitatea de folosinţă şi la capacitatea de exerciţiu.

Astfel, potrivit art. 1306 C.civ., „pot cumpăra şi vinde toţi cei cărora nu le este oprit prin lege”, ceea ce înseamnă că regula o reprezintă capacitatea de a încheia contractul de vânzare, iar incapacitatea reprezintă excepţia şi, ca atare, trebuie prevăzută expres de lege. Conform art. 950 C.civ., nu sunt capabili de a contracta minorii, persoanele puse sub interdicţie şi persoanele în privinţa cărora există interdicţii stabilite prin lege. Mai mult, în ceea ce priveşte persoanele juridice, capacitatea acestora de a contracta este supusă principiului specialităţii capacităţii de folosinţă reglementat în art. 34 din Decretul nr. 31/1954.234 În conformitate cu prevederile art. 1307-1309 C.civ., contractul de vânzare-cumpărare nu poate fi încheiat:

1. a) între soţi ( art. 1307 C.civ.), sub sancţiunea nulităţii relative;
2. b) între tutore şi minorul aflat sub tutela sa (art. 1308 pct. 1 C.civ.), pe toată durata tutelei, sub sancţiunea nulităţii relative a contractului de vânzare-cumpărare;
3. c) de către mandatari, cu privire la bunurile pe care au fost împuterniciţi să le vândă (art. 1308 pct. 2 C.civ.);
4. d) de către persoanele care administrează bunuri ale unităţilor administrativ- teritoriale, precum şi de către funcţionarii publici, cu privire la bunurile pe care le administrează sau pe care le vând (art. 1308 pct. 3 şi 4

C.civ.);

1. e) de către judecători, procurori şi avocaţi, cu privire la drepturile litigioase a căror judecată este dată în competenţa curţii de apel în a cărei rază teritorială îşi exercită activitatea (art. 1309 C.civ.).

În afara acestor interdicţii care restrâng capacitatea de a încheia contractul de vânzare-cumpărare comercială prevăzute în Codul civil, Codul comercial şi Legea nr. 31/1990 cuprind interdicţii cu caracter special, astfel:

1. a) în temeiul art. 397 .com., prepuşii nu pot săvârşi, în nume propriu sau al altei persoane, fără consimţământul expres al patronului lor, operaţiuni comerciale similare cu cele efectuate în numele acestuia; încălcarea acestei interdicţii este sancţionată cu plata de despăgubiri în favoarea patronului, acesta putând reţine pentru sine profitul obţinut de prepus din aceste operaţiuni. Deoarece nu este parte în contractul de vânzare-cumpărare, iar interesul ocrotit nu este unul general, public, ci un interes particular, patronul (comerciantul) nu poate solicita instanţei anularea

ori constatarea nulităţii absolute a contractului de vânzare-cumpărare.

1. b) În temeiul art. 82 din Legea nr. 31/1990, asociaţii unei societăţi în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi de la societăţile în comandită nu pot

Potrivit art. 34 din decretul nr. 31/1954: „Persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut. Orice act juridic care nu este făcut în vederea realizării acestui scop este nul.” avea calitatea de asociaţi cu răspundere nelimitată la alte societăţi comerciale concurente ori cu acelaşi obiect de activitate şi nici nu pot efectua, în nume propriu sau al altei persoane, operaţiuni comerciale similare sau identice, fără consimţământul celorlalţi asociaţi.

2. Consimţământul părţilor este o condiţie esenţială a încheierii contractului de vânzare-cumpărare şi în dreptul comercial, în sensul realizării acordului de voinţă cu privire la transmiterea dreptului de proprietate asupra unui bun şi la plata unui preţ.

Consimţământul trebuie să fie liber-exprimat, în sensul de a nu fi afectat de vicii de consimţământ (eroare, dol, violenţă şi leziune), să fie dat cu intenţia de a produce efecte juridice (de a se angaja prin contract) şi de către o persoană capabilă de a contracta. În mod tradiţional235, în cadrul analizei efectuate asupra consimţământului, sunt prezentate trei categorii de antecontracte, pe care le vom prezenta şi noi succint în cele ce urmează. Promisiunea de vânzare (unilaterală sau bilaterală) reprezintă un antecontract, în temeiul căruia, una dintre părţi („promitent”) sau, în cazul promisiunii bilaterale, ambele părţi („promitent” – „beneficiar”) se obligă să vândă, respectiv să cumpere, un anumit bun, cu condiţia ca „beneficiarul” săşi exprime voinţa de a-l cumpăra într-un anumit termen stabilit de către părţi. Aceste antecontracte dau naştere în sarcina promitentului, respectiv în sarcina ambelor părţi, unei obligaţii de „a face”, care, în caz de neexecutare, dă dreptul la despăgubiri, în temeiul art. 1075 C.civ. În schimb, în cazul pactului de preferinţă, promitentul, în calitate de proprietar al unui bun, se obligă faţă de beneficiarul promisiunii ca, în cazul în care se va decide să vândă bunul, să îi acorde beneficiarului preferinţă în faţa altor acceptanţi, la preţ egal. Antecontractul este încheiat, aşa cum s-a stabilit236, sub condiţie potestativă simplă (valabilă, spre deosebire de condiţia pur potestativă – si voluero). În cazul nerespectării obligaţiei, beneficiarul va avea dreptul la despăgubiri fiind vorba despre neexecutarea unei obligaţii de „a face”.

3. Obiectul contractului este, în temeiul art. 962 C.civ., „acela la care părţile sau numai una din părţi se obligă”. Pentru a fi valabil din punct de vedere juridic, este unanim acceptat faptul că obiectul actelor juridice, în general, aşadar şi cel al contractului de vânzare-cumpărare, trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să existe (art. 965 şi art. 1311 C.civ.), să fie în circuitul civil (art. 963 şi art. 1310 C.civ.), să fie posibil, licit şi moral şi să fie determinat ori determinabil (art. 948 pct. 3 şi art. 964 C.civ.).237

Obiectul contractului de vânzare-cumpărare comercială poate consta numai în bunuri mobile, corporale sau necorporale. Însă, contractele încheiate între comercianţi cu privire la imobilele având destinaţia de a face parte din fondul de comerţ sunt comerciale. Bunul vândut trebuie să îndeplinească condiţiile generale reglementate în Codul civil. Astfel, potrivit art. 963 C.civ., „numai lucrurile ce sunt în comerţ pot fi obiectul unui contract”, iar potrivit art. 1310 C.civ., „toate lucrurile care sunt în comerţ pot să fie vândute, afară dacă numai vreo lege a oprit aceasta”. Dacă, prin natura lui, şi prin dispoziţiile exprese ale legii, bunul se află în circuitul comercial, atunci când se încheie un contract de vânzarecumpărare bunul trebuie să existe sau să poată exista în viitor. Bunul ce formează obiectul contractului de vânzare-cumpărare comercială trebuie să fie determinat chiar în momentul realizării acordului de voinţă sau să poată fi determinat ( să fie determinabil) în viitor pe baza elementelor stabilite în contract. O condiţie esenţială pentru realizarea efectului translativ de proprietate al contractului de vânzare-cumpărare este aceea ca bunul vândut să fie proprietatea vânzătorului, în virtutea principiului potrivit căruia nimeni nu se poate obliga la cea ce nu are (nemo plus juris ad allium transfere potest quam ipse habet). Deoarece în raporturile comerciale de foarte multe ori nu se încheie contracte scrise, iar bunurile sunt supuse unor vânzări succesive, este posibilă confuzia cu privire la calitatea de proprietar a vânzătorului. Valabilitatea contractului de vânzare-cumpărare în acest caz diferă în funcţie de natura bunurilor ce formează obiectul contractului. Astfel, în cazul bunurilor determinate generic şi al bunurilor viitoare, proprietatea se transmite de la vânzător la cumpărător în momentul individualizării (prin măsurare, numărare ori cântărire) sau în momentul în care aceste bunuri dobândesc existenţă. În aceste condiţii, vânzătorul trebuie să aibă calitatea de proprietar la momentul individualizării sau în momentul în care bunul a început să existe. Pieirea în caz fortuit a acestor bunuri nu exonerează pe vânzător de obligaţia de predare (genera non pereunt). Dacă obiect al contractului de vânzare-cumpărare comercială îl formează bunuri individual determinate (res certa), doctrina239 este în sprijinul valabilităţii contractului, interpretând acordul de voinţă al părţilor în sensul că obligaţia asumată de vânzător este, în subsidiar, o obligaţie de „a face” aprocura bunul şi a-l preda cumpărătorului), care, în caz de neexecutare, dă dreptul la despăgubiri. Potrivit art. 62 C.com.: „Când mărfurile vândute sunt arătate în contract numai prin câtime, fel şi calitate, fără nici o altă indicaţie de natură a desemna un corp cert şi determinat, vânzătorul este obligat a preda, la locul şi timpul stipulat, câtimea, felul şi calitatea cuvenită, chiar dacă mărfurile care ar fi fost la dispoziţia sa în momentul formării contractului sau pe care el şi le-ar fi procurat în urmă în executarea lui, ar fi pierit, sau dacă expedierea sau sosirea acelor mărfuri ar fi fost împiedicată de vreo cauză oarecare.” Preţul reprezintă elementul ce caracterizează obligaţia specifică a cumpărătorului în contractul de vânzare-cumpărare. Astfel, prin asumarea obligaţiei de plată a preţului ca efect al transmiterii dreptului de proprietate asupra unui bun, este caracterizat contractul de vânzare-cumpărare ca fiind oneros, din punct de vedere al prestaţiei cumpărătorului. Însă, caracterul oneros al contractului nu reprezintă o condiţie suficientă pentru a caracteriza un contract ca fiind de vânzare-cumpărare. În acest scop, este necesar ca preţul să constea într-o sumă de bani şi nu într-o altă prestaţie sau în alte bunuri, deoarece, în acest din urmă caz, contractul ar putea fi caracterizat drept schimb. Potrivit art. 1303 C.civ., „preţul vânzării trebuie să fie serios şi determinat de părţi”. În privinţa condiţiei ca preţul să fie real, în doctrină, conţinutul acestei noţiuni a fost stabilit în sensul că preţul este real în condiţiile în care fost prevăzut în contract cu intenţia de a fi plătit efectiv, precum şi dacă este sincer şi serios (nesimulat).241 O altă condiţie impusă preţului în cadrul contractului de vânzarecumpărare comercială este aceea de a fi determinat sau determinabil.

4. Cauza (scopul) contractului de vânzare-cumpărare constă, potrivit doctrinei, în „obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act”.242

Potrivit art. 948 C.civ., pentru a fi valabil, contractul de vânzarecumpărare trebuie să aibă „o cauză licită”, iar în temeiul art. 968 C.civ., „cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrarie bunelor moravuri sau ordinii publice”. Cauza (scopul) contractului de vânzare-cumpărare comercială constă, în primul rând, în „prefigurarea contraprestaţiei”, ca şi în cazul celorlalte contracte sinalagmatice. În al doilea rând, ceea ce este specific cauzei contractului comercial de vânzare-cumpărare este tocmai caracterul speculativ în vederea căruia se încheie contractul. Contractele comerciale nu se încheie în prefigurarea unei singure contraprestaţii, ci, tocmai în ideea unei repetabilităţi, a multiplicării profitului obţinut. Având în vedere acest aspect, în temeiul art. 966 C.civ., cauza contractului de vânzare-cumpărare trebuie, în primul rând, să existe. Astfel, obligaţia vânzătorului este considerată fără cauză în lipsa preţului sau a caracterului derizoriu al acestuia.244 Sancţiunea lipsei cauzei constă în nulitatea convenţiei. În temeiul art. 966 C.civ.: „Obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau nelicită, nu poate avea nici un efect.” În al doilea rând, cauza trebuie să fie reală (să nu fie falsă). Cauza este considerată falsă când există o eroare cu privire la motivul determinant pentru care s-a contractat şi este sancţionată cu nulitatea relativă a contractului. În al treilea rând, cauza trebuie să fie licită în sensul de a nu fi contrară legii, ordinii publice sau bunelor moravuri, condiţii prevăzute sub sancţiunea nulităţii absolute, dedusă din folosirea sintagmei „obligaţia nelicită nu poate avea nici un efect”. Lipsa cauzei sau nevalabilitatea acesteia trebuie dovedită de către partea care o invocă. 1.3. Efectele contractului de vânzare-cumpărare comercială Ca şi în dreptul civil, contractul de vânzare-cumpărare în dreptul comercial determină, prin încheierea sa, transferul proprietăţii şi al riscurilor de la vânzător la cumpărător (art. 1295 C.civ.). Acest efect, în privinţa bunurilor individual determinate ce formează obiectul contractului, este de esenţa contractului de vânzare-cumpărare. Acest efect al contractului de vânzare-cumpărare este expres prevăzut în art. 971 C.civ., aplicabil şi în dreptul comercial în virtutea prevederilor art. 1 C.com.: „În contractele ce au de obiect translaţia proprietăţii, sau a unui alt drept real, proprietatea sau dreptul se transmite prin efectul consimţământului părţilor, şi lucrul rămâne în rizico-pericolul dobânditorului, chiar când nu i s-a făcut tradiţiunea (predarea – n.n.) lucrului.” Aceste prevederi consacră, de asemenea, principiul consensualismului cu privire la efectul translativ de proprietate al contractului de vânzare-cumpărare. Proprietatea şi riscurile se transmit ca urmare a manifestării de voinţă a părţilor în acest sens, fără nici o altă formalitate, din momentul încheierii contractului. Pentru a opera transferul proprietăţii şi, implicit, al riscurilor, nu este nevoie de clauze exprese în contract, acest efect producându-se de drept. De la regula transmiterii de drept a proprietăţii din momentul realizării acordului de voinţă, s-au conturat anumite situaţii de excepţie, în care transferul proprietăţii şi al riscurilor este amânat la o dată ulterioară, fie prin acordul părţilor ori natura obiectului contractului de vânzare-cumpărare, fie prin dispoziţiile exprese ale legii. Transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor la o altă dată decât data încheierii contractului: Potrivit art. 967 C.civ.: „Convenţia este valabilă, cu toate că cauza nu este expresă”. Din textul citat, deducem existenţa unei prezumţii legale, relative, de existenţă, în condiţiile cerute de lege, a cauzei, chiar neprevăzută expres în contract.

1. a) bunuri determinate generic (res genera). Proprietatea şi riscurile se transmit în momentul individualizării acestor bunuri prin numărare, măsurare ori cântărire (art. 62 C. com.);
2. b) contracte încheiate cu termen249 sau condiţie250 . Transferul dreptului de proprietate este amânat până la împlinirea termenului sau a condiţiei suspensive ori va fi desfiinţat prin împlinirea condiţiei rezolutorii.

Numai neîndeplinirea condiţiei rezolutorii consolidează dreptul dobândit prin contractul de vânzare-cumpărare. În cazul contractului de vânzare-cumpărare afectat de o condiţie suspensivă, în temeiul art. 1018 C. civ., pieirea lucrului mai înainte de împlinirea condiţiei (pendente conditione), determină suportarea riscului în mod diferit, astfel: 1) dacă bunul a pierit în totalitate, riscul va fi suportat de către vânzător, ca debitor al obligaţiei imposibil de executat (res perit debitori); 2) dimpotrivă, dacă bunul a pierit doar parţial, riscul va fi suportat de către cumpărător, care va plăti totuşi preţul stabilit în contract, fiind obligat să preia bunul în starea în care se află. Dacă contractul de vânzare-cumpărare a fost afectat de o condiţie rezolutorie, riscul se transmite odată cu dreptul de proprietate, la momentul încheierii contractului (în cazul bunurilor individual determinate) sau ulterior, în momentul individualizării bunurilor (în cazul bunurilor determinate generic). Aşadar, riscul pieirii bunului mai înainte de împlinirea condiţiei rezolutorii va fi suportat de către cumpărător. Potrivit art. 62 C.com.: „Când mărfurile vândute sunt arătate în contract numai prin câtime, fel şi calitate, fără nici o altă indicaţie de natură a desemna un corp cert şi determinat, vânzătorul este obligat a preda, la locul şi timpul stipulat, câtimea, felul şi calitatea cuvenită, chiar dacă mărfurile, care ar fi fost la dispoziţiunea sa în momentul formării contractului, sau pe care el şi le-ar fi procurat în urmă în executarea lui ar fi pierit, sau dacă expedierea sau sosirea acelor mărfuri ar fi fost împiedicată de o cauză oarecare.” Termenul este o modalitate a actelor juridice şi reprezintă „un eveniment viitor şi sigur ca realizare, până la care este amânată fie începerea, fie încetarea exerciţiului drepturilor subiective şi a executării obligaţiilor civile”. Termenul este reglementat în art. 1022 – 1025 C. civ. 57 Condiţia, ca modalitate a actelor juridice, reprezintă „un eveniment, viitor şi nesigur ca realizare, de care depinde existenţa (naşterea ori desfiinţarea) actului juridic.” (Gh. Beleiu, op. cit., 1993, p. 156). Condiţia este reglementată în art. 1004 – 1021 C. civ. Condiţia produce efecte retroactive din ziua încheierii contractului (ex tunc). Înainte de împlinirea condiţiei suspensive (pendente conditione), contractul de vânzare-cumpărare nu-şi va produce efectele şi, ca urmare, creditorul nu poate cere executarea obligaţiei (de exemplu, cumpărătorul nu poate cere predarea bunului, iar vânzătorul – plata preţului), deoarece debitorul nu datorează nimic întrucât nu a operat transferul proprietăţii. În schimb, în cazul realizării condiţiei suspensive (eveniente conditione), contractul de vânzare-cumpărare va fi considerat retroactiv ca şi cum ar fi fost pur şi simplu: plata efectuată de către debitor, anterior, este valabilă, iar transferul de drepturi reale se consolidează. În cazul neîndeplinirii condiţiei suspensive, contractul de vânzare-cumpărare nu se va naşte, iar prestaţiile deja efectuate trebuie restituite. În cazul în care condiţia rezolutorie nu s-a realizat, actul este considerat ca fiind pur şi simplu (operează transferul dreptului de proprietate); în schimb, îndeplinirea condiţiei determină desfiinţarea contractului de vânzare-cumpărare cu efect retroactiv.

1. c) contracte având ca obiect bunuri viitoare. Transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor are loc în momentul în care bunurile au dobândit existenţă materială sau, ulterior, după individualizarea acestora, în cazul în care bunurile sunt determinate generic;
2. d) contracte de vânzare-cumpărare care implică şi operaţiuni de transport al mărfii efectuate în temeiul unui contract de transport. În acest caz, s-a observat în doctrină faptul că, în cazul bunurilor determinate generic (de exemplu, o anumită cantitate de marfă), individualizarea mărfii are loc în momentul predării acesteia în custodia transportatorului, deoarece atunci are loc cântărirea, măsurarea, numărarea, iar nu în prezenţa cumpărătorului care se află în locul de destinaţie. Se consideră, aşadar, că acest transfer al proprietăţii şi al riscurilor operează din momentul individualizării mărfii şi al predării ei către transportator.

În consecinţă, dacă bunurile au pierit fortuit în cursul transportului, riscul va fi suportat de către cumpărător;

1. e) bunuri care sunt procurate de vânzător de la un terţ, în vederea transmiterii lor către cumpărător (art. 62 C. com.).

În cazul în care, deşi au fost expediate de terţ, bunurile nu au ajuns la destinaţie (la vânzător) şi au pierit fortuit înainte de a fi predate cumpărătorului, riscul va fi suportat de către vânzător;

1. f) bunuri transportate pe apă (art. 63 – 66 C. com.). În temeiul art. 63 alin. 1 C. com., vânzarea mărfurilor care sunt transportate cu un anumit vas este afectată de condiţia suspensivă a sosirii vasului la destinaţie în bună stare.

În cazul neîndeplinirii condiţiei suspensive, riscul contractului va fi suportat de către vânzător, în temeiul art. 1018 C. civ. Aşadar, cum s-a arătat, vânzătorul nu va avea dreptul să ceară plata preţului, însă nici nu va fi obligat să predea alte bunuri ori să plătească daune-interese. Contractul nu se va considera încheiat şi, drept urmare, nu iau naştere nici drepturile şi obligaţiile reciproce (art. 1018 alin. 2 C. civ.). În schimb, în situaţia în care contractul sub condiţie a fost încheiat şi cu obligaţia vânzătorului de a determina vasul într-un anumit termen şi acest termen s-a scurs, cumpărătorul are dreptul de a cere fie executarea contractului, fie daune-interese (art. 63 alin. 2 C. com.). 1.4. Obligaţiile părţilor în contractul de vânzare-cumpărare Potrivit art. 63 alin. 1 C. com.: „Vânzarea mărfurilor care se află în călătorie cu arătarea vasului, care le transportă sau care urmează a le transporta, este supusă condiţiei sosirii în bună stare a acelui vas.” Potrivit art. 1313 C. civ., „vânzătorul are două obligaţii principale, a preda lucrul şi a răspunde de dânsul.” Folosirea sintagmei „obligaţii principale” de către legiuitor determină concluzia că părţile pot prevedea, în contractele pe care le încheie, şi alte obligaţii reciproce, după cum aceste obligaţii pot fi reţinute în sarcina lor în temeiul unor legi speciale.

1. a) Obligaţia de a preda bunul vândut. Predarea bunului ce formează obiectului contractului de vânzare-cumpărare reprezintă operaţiunea prin care acest bun este pus la dispoziţia cumpărătorului sau îi este înmânat efectiv astfel încât acesta să exercite asupra bunului atributele specifice ale dreptului de proprietate – posesia, folosinţa şi dispoziţia (art. 1314 C. civ.).

Predarea bunurilor se face în mod diferit în funcţie de natura acestora şi de intenţia părţilor contractante. Bunurile imobile sunt predate prin remiterea cheilor sau a titlului de proprietate (art. 1315 C. civ.). Bunurile mobile vor fi predate fie prin tradiţiune reală (predare reală), când bunurile sunt puse în mod efectiv la dispoziţia cumpărătorului, prin remiterea cheilor depozitului, a recipisei de depozit, a titlurilor de proprietate, a conosamentului – în cazul mărfurilor încărcate pe un vas de transport etc. sau prin simplul consimţământ al părţilor dacă predarea nu se poate face în momentul vânzării sau dacă cumpărătorul „le avea în puterea sa” cu un alt titlu în momentul încheierii contractului (art. 1316 C. civ.). Acest tip de predare, denumit în doctrină „predare consensuală”, are loc în situaţia în care bunul nu există la momentul contractului (bunuri viitoare – de exemplu, recolta încă neculeasă) sau în situaţia în care vânzătorul exercită cu privire la bun fie posesia, fie detenţiunea precară (cum este cazul, spre exemplu, al depozitarului). Predarea bunurilor mobile necorporale se face prin remiterea titlurilor sau prin predare consensuală, determinată prin sintagma „uzul ce face cumpărătorul de dânsele cu consimţământul vânzătorului”. Obligaţia de a preda bunul se referă şi la accesoriile acestuia, precum şi la „tot ce a fost destinat la uzul său perpetuu” (art. 1326 C.civ.). De asemenea, există obligaţia de predare şi în privinţa fructelor civile (de exemplu, chirii, dividende, dobânzi) şi a fructelor industriale ale bunului vândut, care sunt ale cumpărătorului din momentul încheierii contractului (art. 1324 C.civ.). Predarea bunului ce formează obiectul contractului de vânzarecumpărare se va face la data stabilită în contract, sub sancţiunea răspunderii pentru prejudiciul cauzat de întârzierea în executare sau a rezoluţiunii contractului cu daune-interese la cererea cumpărătorului (art. 1320 – 1321 C.civ.)

1. b) Obligaţia de garanţie

Potrivit art. 1336 C.civ., vânzătorul răspunde faţă de cumpărător cu privire la „liniştita posesiune a lucrului” şi cu privire la „viciile aceluiaşi lucru”. Garanţia împotriva evicţiunii. În temeiul art. 1337 C.civ., vânzătorul va răspunde faţă de cumpărător în caz de evicţiune totală sau parţială a bunului ce formează obiectul contractului, precum şi cu privire la sarcinile care grevează bunul vândut şi care nu au fost declarate în momentul încheierii contractului. Evicţiunea a fost definită în doctrină ca fiind „pierderea dreptului de proprietate asupra lucrului, total sau în parte, ori tulburarea cumpărătorului în exercitarea dreptului de proprietate, rezultând din valorificarea de către un terţ a unui drept asupra lucrului vândut, drept care exclude dreptul dobândit de către cumpărător în temeiul contractului de vânzare-cumpărare”.257 Evicţiunea poate fi totală sau parţială (de exemplu, o acţiune în revendicare ce are ca obiect o parte din bunuri), dar trebuie să fie efectivă. În mod special, vânzătorul răspunde faţă de cumpărător în caz de evicţiune de drept, dar şi de fapt, dacă aceasta provine dintr-un fapt personal al său (art. 1339 C.civ.). Garanţia împotriva viciilor bunurilor ce fac obiectul contractului de vânzare-cumpărare comercială. Dispoziţiile Codului comercial în această materie sunt derogatorii de la dreptul comun259 având în vedere specificul activităţii comerciale, precum şi modalităţile de încheiere a contractului de vânzare-cumpărare. Potrivit art. 1320 C.civ.: „Dacă vânzătorul nu face predarea în timpul determinat de ambele părţi, cumpărătorul va avea facultatea de a alege între a cere rezoluţiunea vânzării sau punerea sa în posesie, dacă întârzierea nu provine decât din faptul vânzătorului”, iar potrivit art. 1321 C.civ., „în toate cazurile, vânzătorul trebuie să fie condamnat la dauneinterese, dacă urmează vreo vătămare pentru cumpărător din nepredarea lucrului la timp.” În dreptul civil, răspunderea vânzătorului pentru vicii este limitată numai la viciile ascunse ale bunului (care nu puteau fi descoperite prin mijloacele specifice de verificare), care fie fac lucrul imposibil de întrebuinţat conform destinaţiei sale, fie întrebuinţarea acestuia este într-atât diminuată încât, dacă ar fi ştiut, cumpărătorul nu l-ar fi cumpărat sau ar fi plătit un preţ mai mic (art. 1352 C.civ.). Pentru viciile aparente – pe care cumpărătorul le-ar fi putut descoperi sau vedea şi singur – vânzătorul nu este obligat să garanteze (art. 1353 C.civ.). Indiferent de buna- sau reaua-credinţă a vânzătorului cu privire la cunoaşterea viciilor ascunse ale lucrului (art. 1354 C.civ.), la cererea cumpărătorului, vânzătorul poate fi obligat să restituie preţul (acţiune în rezoluţiunea vânzării – actio redhibitoria) sau numai o parte din preţ (actio estimatoria sau quanti minoris) stabilită de un expert (art. 1355 C.civ.). Dacă vânzătorul a fost de rea-credinţă, în sensul că a cunoscut viciile lucrului existente la momentul vânzării, în cazul intentării unei acţiuni în rezoluţiune de către cumpărător va datora nu numai restituirea preţului, ci şi despăgubiri (art. 1356 C.civ.). În temeiul art. 1358 C.civ., dacă bunul a pierit ca urmare a viciilor, vânzătorul va putea fi obligat la restituirea preţului şi la plata de despăgubiri. Însă, dacă pieirea bunului nu se datorează viciilor, ci cazului fortuit, riscul va fi suportat de către cumpărător (res perit domino). Dreptul la acţiunea privind viciile ascunse se prescrie în termen de 6 luni de la data descoperirii lor, însă nu mai târziu de 1 an de la predarea bunului, dacă viciile nu au fost ascunse cu viclenie (art. 5 din Decretul nr. 167 /1958 referitor la prescripţia extinctivă, publicat în B.O. nr. 11 din 15 iulie 1960). Astfel, potrivit art. 40 C.com. „cumpărătorul unor mărfuri sau producte, provenind din o altă piaţă, este dator să denunţe vânzătorului viciile aparente în timp de două zile de la primire, ori de câte ori un timp mai lung nar fi fost necesar din cauza condiţiilor excepţionale în care se află bunul vândut sau persoana cumpărătorului. El este dator să denunţe viciile ascunse ale lucrului în cele dintâi două zile de la descoperirea lor. În temeiul art. 1 C.com., aceste dispoziţii se completează cu cele prevăzute în art. 1352 – 1360 C.civ., referitoare la răspunderea vânzătorului pentru viciile lucrului vândut, în măsura în care sunt compatibile. Articolul 70 C.com. reglementează răspunderea vânzătorului atât pentru viciile aparente, cât şi pentru viciile ascunse cu privire la anumite categorii speciale de vânzări, şi anume, contractele ce au ca obiect bunuri care se transmit de pe o piaţă pe alta sau bunuri care, deşi circulă pe aceeaşi piaţă, nu au fost preluate în mod direct de către cumpărător, din cauze obiective. Reglementări speciale referitoare la drepturile consumatorilor de a reclama viciile produselor cumpărate sunt cuprinse într-o serie de legi speciale, precum: – O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor; – Legea nr. 608/2001 privind evaluarea conformităţii produselor; – Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora; – Legea nr. 240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele defecte; – Legea nr. 245/2004 privind securitatea generală a produselor; – Legea nr. 296/2004 – Codul Consumului. Având în vedere că reglementările referitoare la protecţia drepturilor consumatorilor au fost deja analizate, nu mai revenim asupra acestora. Obligaţiile cumpărătorului. În lipsa unor prevederi speciale în Codul comercial, vor fi aplicabile regulile generale din dreptul civil şi în această materie, în temeiul art. 1 C.com. Aşa cum s-a decis în speţă, având în vedere convenţia părţilor, din care decurge şi modul de transmitere a dreptului de proprietate şi a riscurilor, şi, în temeiul art. 1336 pct.2 C.civ., răspunderea pentru viciile mărfurilor constatate la destinaţie aparţine vânzătorului deoarece „vânzătorul s-a obligat să asigure mărfurile până la destinaţie, respectiv depozitul cumpărătorului, transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor asupra mărfurilor operează în momentul efectuării recepţiei în depozitul cumpărătorului.” Pentru aceste motive, răspunderea pentru viciile mărfurilor, constatată la destinaţie, revine vânzătorului. Principala obligaţie a cumpărătorului este aceea de a plăti preţul, în temeiul art. 1361 C.civ., raportat la art. 1294 C.civ. Această obligaţie se execută, potrivit convenţiei părţilor, „la ziua şi la locul determinat prin contract” (art. 1361 C.civ.). În lipsa unor asemenea prevederi contractuale exprese, „cumpărătorul este dator a plăti la locul şi la timpul în care se face predarea lucrului” (art. 1362 C.civ.). După cum putem observa, dispoziţiile art. 1362 C.civ., în materie de vânzare, sunt derogatorii de la regula potrivit căreia, în lipsa unui termen prevăzut special pentru executare, plata se poate cere imediat. În lipsa unui loc determinat prin contract în care să se facă plata, vor fi aplicabile prevederile art. 1362 C.civ., conform cărora plata se va face la locul predării bunului, iar nu regulile generale ale executării obligaţiilor comerciale la sediul (domiciliul) debitorului. În cazul neîndeplinirii obligaţiei de plată a preţului la termenul prevăzut în contract sau determinat potrivit art. 1362 C. civ. (la momentul predării bunului), cumpărătorul va plăti dobânzi (art. 1363 C.civ.). Dobânda comercială este cea stabilită de către părţi sau, în lipsă, dobânda legală reglementată prin O.G. nr. 9/2000.268 Modalitatea de plată a preţului va fi stabilită prin contractul de vânzare-cumpărare şi poate consta într-o singură prestaţie sau din prestaţii succesive, în acest ultim caz, dacă părţile au înţeles să atribuie acestor termene un caracter esenţial, contractul de vânzare-cumpărare devine cu executare succesivă. Prin urmare, în caz de neexecutare a obligaţiei prin neplata ratelor scadenţă, pentru fiecare rată va curge un termen de prescripţie separat, în temeiul art. 12 din Decretul nr. 167/1958. Dovada efectuării plăţii se face prin orice mijloc de probă, în condiţiile art. 46 C.com., fiind vorba despre dovedirea unei situaţii de fapt. Cumpărătorul este obligat, în temeiul art. 1317 C.civ., să ia în primire bunul cumpărat şi să suporte cheltuielile aferente, dacă nu se prevede altfel în contractul de vânzare-cumpărare. Preluarea bunului se face la locul şi în termenul stabilit în contractul de vânzare-cumpărare sau, în lipsa acordului părţilor, în condiţiile art. 59 C.com.269, imediat după încheierea contractului. Potrivit art. 92 C.com.: „Orice obligaţie comercială trebuie să fie executată în locul arătat prin contract sau în locul care ar rezulta din natura operaţiunii, ori din intenţia părţilor contractante. În lipsă de o clauză expresă, contractul trebuie să fie executat în locul unde cel ce s-a obligat îşi avea stabilimentul său comercial sau cel puţin domiciliul sau reşedinţa, la formarea contractului. Dacă însă urmează a se preda un lucru determinat, care după cunoştinţa părţilor se găsea într-altă parte în momentul formării contractului, atunci predarea se va face în acel loc.” 1.5. Consecinţele în caz de nerespectare a obligaţiilor contractuale În cazul neîndeplinirii obligaţiilor ce decurg dintr-un contract sinalagmatic, reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor specifice acestor contracte determină anumite consecinţe specifice, şi anume: posibilitatea părţii care şi-a executat sau este gata să-şi execute propria obligaţie de a alege între excepţia de neexecutare, rezoluţiunea contractului şi executarea în natură a obligaţiei rezultând din contract. 5.1. Excepţia de neexecutare (exceptio non adimpleti contractus) a fost definită în doctrină drept „un mijloc de apărare aflat la dispoziţia uneia dintre părţile contractului sinalagmatic, în cazul în care i se pretinde executarea obligaţiei ce-i incumbă fără ca partea care pretinde această executare să-şi execute propriile obligaţii”. 5.2. Rezoluţiunea contractului de vânzare-cumpărare comercială Potrivit doctrinei, rezoluţiunea contractului reprezintă o „sancţiune a neexecutării culpabile a contractului sinalagmatic, constând în desfiinţarea retroactivă a acestuia şi repunerea părţilor în situaţia avută anterior încheierii contractului”. În temeiul art. 1020 C.civ., condiţia rezolutorie este prezumată în toate contractele sinalagmatice, deci şi în contractul de vânzare-cumpărare comercială. Aşadar, în cazul neîndeplinirii obligaţiilor de către una dintre părţi, această neîndeplinire echivalează cu îndeplinirea condiţiei rezolutorii şi, astfel, contractul se va desfiinţa, cu efect retroactiv, însă numai la cererea părţii interesate (care şi-a executat sau este gata să-şi execute propria obligaţie). Rezultă din prevederile art. 1020 C.civ., coroborate cu cele ale art. 1021 C.civ.273, faptul că temeiul juridic al rezoluţiunii constă în „reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor”, iar nu într-o condiţie rezolutorie subînţeleasă. Prin contractul de vânzare-cumpărare încheiat, părţile pot prevedea însă rezoluţiunea de drept a contractului (pact comisoriu expres). Un astfel de caz este prevăzut în art. 1370 C.civ., în privinţa bunurilor perisabile, dacă în contract s-a stabilit un termen pentru preluarea bunurilor şi cumpărătorul nu a respectat acest termen, contractul considerându-se desfiinţat de drept în favoarea vânzătorului.274 Aşadar, în acest caz, rezoluţiunea de drept civil operează de plin drept şi fără punere în întârziere. Potrivit art. 1020 C.civ.: „Condiţia rezolutorie este subînţeleasă totdeauna în contractele sinalagmatice, în caz când una din părţi nu îndeplineşte angajamentul său”. Conform art. 1021 C.civ.: „Într-acest caz, contractul nu este desfiinţat de drept. Partea în privinţa căreia angajamentul nu s-a executat are alegerea sau să silească pe cealaltă a executa convenţia, când este posibil, sau să-i ceară desfiinţarea, cu daune-interese. În Codul comercial sunt reglementate două cazuri de rezoluţiune de drept a contractului de vânzare-cumpărare comercială, şi anume: 1) Cazul prevăzut în art. 67 C.com: „Când, mai înainte de expirarea termenului fixat pentru executarea convenţiei, una din părţi a oferit celeilalte predarea lucrului vândut sau plata preţului, şi aceasta nu-şi îndeplineşte la termenul fixat obligaţia sa, atunci condiţia rezolutorie se împlineşte de drept în favoarea părţii care îşi executase obligaţia sa”. Aşadar, în temeiul art. 67 C.com., rezoluţiunea operează de drept, conform regulilor Codului civil referitoare la condiţia rezolutorie tacită (art. 1020 C.civ.). Pentru ca să opereze rezoluţiunea de drept a contractului de vânzare-cumpărare în temeiul art. 67 C.com., se cer a fi întrunite următoarele condiţii cumulative:

1. a) contractul de vânzare-cumpărare să prevadă un termen unic de executare pentru ambele obligaţii principale (predarea bunului şi plata preţului);
2. b) înainte de împlinirea termenului, una dintre părţi să execute sau să ofere celeilalte părţi executarea obligaţiei;
3. c) la împlinirea termenului, cealaltă parte să nu-şi îndeplinească, din culpă, propria obligaţie.

2) Rezoluţiunea pentru expirarea termenului esenţial. Termenul esenţial poate fi stabilit de către părţi, prin contract, sau poate rezulta din natura operaţiunii sau a bunului ce formează obiectul contractului. Nerespectarea acestui termen, din culpă, de către una dintre părţi dă dreptul celeilalte, în favoarea căreia s-a prevăzut acest termen, de a cere rezoluţiunea contractului de vânzare-cumpărare. În temeiul art. 69 C.com.275 , Aceasta poate renunţa la invocarea rezoluţiunii de drept şi să ceară executarea în natură a obligaţiei, după înştiinţarea celeilalte părţi, în termen de 24 de ore de la expirarea termenului. În cazul în care a intervenit rezoluţiunea, fie de drept, fie în temeiul unei hotărâri judecătoreşti, contractul de vânzare-cumpărare va fi desfiinţat cu consecinţa repunerii părţilor în situaţia anterioară. Aşa cum s-a arătat, părţile „trebuie să-şi restituie reciproc ceea ce fiecare a primit prin executarea totală sau parţială a contractului”. Partea a cărei culpă a fost reţinută în pronunţarea rezoluţiunii va putea fi obligată şi la daune-interese. 5.3. Executarea contractului de vânzare-cumpărare se impune în foarte multe situaţii, tocmai în ideea de a se asigura finalitatea încheierii unor operaţiuni de vânzare-cumpărare: interpunerea în schimbul şi circulaţia mărfurilor. Potrivit art. 69 C.com.: ”Dacă termenul stipulat într-un contract de vânzare a unui lucru mobil este esenţial naturii operaţiunii, partea care voieşte executarea convenţiei, fără să ţină seama de expirarea termenului stipulat în favoarea sa, trebuie să încunoştiinţeze pe cealaltă parte, în termen de 24 de ore de la expirarea termenului”. Aşadar, în temeiul art. 1021 C.civ., partea în privinţa căreia nu s-a executat obligaţia poate alege, în locul rezoluţiunii contractului, fie şi cu daune-interese, executarea silită a debitorului, în condiţiile Codului de procedură civilă, sau poate apela la executarea co-activă, reglementată de Codul comercial. Această formă de executare, efectuată cu participarea părţii interesate, este mult mai eficientă în ceea ce priveşte asigurarea atât a celerităţii, cât şi în vederea protejării intereselor creditorului. Potrivit art. 68 C.com.:

1. a) cumpărătorul, căruia nu i s-a predat marfa la termenul prevăzut în contract, poate cumpăra bunul prin intermediul unui „ofiţer public însărcinat cu asemenea acte”, pe cheltuiala vânzătorului, diferenţa dintre preţul plătit şi cel stipulat în contract, precum şi eventualele daune-interese urmând a fi solicitate acestuia din urmă;
2. b) vânzătorul, căruia nu i s-a plătit preţul la termen sau faţă de care cumpărătorul nu şi-a îndeplinit obligaţia de a ridica bunul, poate să vândă bunul la licitaţie publică sau la preţul curent al mărfii, dacă lucrul are un preţ la bursă ori la târg, asista „de un ofiţer public însărcinat cu asemenea acte”; diferenţa de preţ faţă de contractul iniţial, precum şi eventualele daune vor fi suportate de către cumpărător.

Contractul de mandat comercial

• Formarea şi executarea contractului de mandat comercial. Efectele contractului

1. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de mandat comercial.
2. Condiţiile de validitate ale contractului de mandat.
3. Proba contractului de mandat
4. Efectele contractului de mandat comercial. Obligaţiile părţilor.
5. Privilegiul mandatarului.
6. Încetarea contractului de mandat.

2.1. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de mandat Deoarece şi în materia contractului de mandat Codul civil reprezintă legea generală, în definirea mandatului comercial ne raportăm la prevederile art. 1532 C.civ., potrivit cărora „mandatul este un contract în puterea căruia o persoană se obligă (…) de a face ceva pe seama unei alte persoane de la care a primit însărcinarea”. Sediul materiei contractului de mandat comercial se află în art. 374-391 C.com. Astfel, potrivit art. 374 C.com., „mandatul comercial are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului. Mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit”. După cum putem observa din aceste dispoziţii, Codul comercial nu oferă o definiţie distinctă a contractului de mandat în materie comercială. Aşadar, în temeiul art. 1 C.com., vom aplica dreptul comun (dreptul civil) şi în această privinţă, cu particularităţile pe care le prezintă legea specială (Codul comercial). O primă şi fundamentală particularitate a mandatului comercial natura comercială a obiectului contractului – dedusă din folosirea sintagmei „tratarea de afaceri comerciale” – şi caracterul oneros al contractului. Spre deosebire de dreptul civil, unde mandatarul se obligă „fără plată”, de regulă, să îndeplinească însărcinarea, în dreptul comercial, mandatul nu se prezumă a fi gratuit, fiind dimpotrivă oneros. Astfel, în lipsă de stipulaţie expresă în contract referitoare la remuneraţia cuvenită mandatarului, suma cuvenită acestuia pentru executarea mandatului se va determina de către instanţa de judecată, în funcţie de împrejurările cauzei (art. 386 C.com.). Deoarece în dreptul comercial mandatarul este împuternicit să săvârşească operaţiuni comerciale „pe seama şi pe socoteala mandantului”, deducem faptul că acesta poate fi atât cu reprezentare, cât şi fără reprezentare, spre deosebire de mandatul civil care, în mod obişnuit implică reprezentarea, fapt desprins din folosirea sintagmei „a face ceva pe seama altei persoane”. Aşadar, putem defini contractul de mandat comercial drept un contract bilateral, în temeiul căruia, una dintre părţi (mandantul) dă împuternicire celeilalte părţi (mandatarul) pentru ca aceasta din urmă, în schimbul unei remuneraţii, să încheie în numele şi pe seama mandantului anumite acte juridice care pentru mandant sunt fapte de comerţ. Contractul de mandat comercial prezintă următoarele caractere juridice:

1. a) este un contract bilateral (sinalagmatic)
2. b) este un contract comutativ
3. c) este un contract cu titlu oneros
4. d) este un contract consensual.

2.2. Condiţiile de validitate ale contractului de mandat comercial Potrivit art. 948 C.civ., pentru validitatea convenţiilor trebuie întrunite următoarele condiţii:

1. a) capacitatea de a contracta
2. b) consimţământul valabil al părţii care se obligă
3. c) un obiect determinat
4. d) o cauză licită.
5. Capacitatea de a contracta reprezintă o condiţie esenţială la încheierea contractelor. Conform art. 949 C.civ., „poate contracta orice persoană ce nu este declarată necapabilă de lege.” Sunt declaraţi incapabili de a contracta: minorii, persoanele puse sub interdicţie şi toţi cei cărora legea le-a interzis anumite contracte (art. 950 C.civ.).

În ceea ce priveşte contractul de mandat, mandatarul trebuie să aibă capacitatea de a încheia actele juridice care pentru mandant sunt fapte de comerţ, aşadar este necesară capacitatea deplină de exerciţiu, deoarece, fiind parte în contract, trebuie să exprime un consimţământ valabil. Mandantul, având calitatea de comerciant, trebuie să aibă, la rândul său, capacitate deplină de exerciţiu.

1. Consimţământul. Fiind vorba despre un contract bilateral, consimţământul se analizează prin prisma ambelor părţi contractante. În acest caz, consimţământul reprezintă „acordul voinţelor ce concurează la formarea contractului”276, adică acordul realizat între voinţa mandantului şi cea a mandatarului.

Consimţământul se poate manifesta în mod expres sau tacit, rezultând în acest ultim caz din însăşi executarea contractului (art. 1533 C.civ.). Mai mult, în temeiul art. 376 C.com., „comerciantul care nu vrea să primească o însărcinare este dator, în cel mai scurt timp posibil, să facă cunoscut mandantului neprimirea; în acest caz, este încă dator a face să se păstreze în loc sigur lucrurile ce i s-au expediat şi să se îngrijească de dânsele în socoteala mandantului, până ce acesta va putea lua măsurile necesare”. Dacă mandantul întârzie să efectueze aceste măsuri, mandatarul va putea solicita instanţei aplicarea sechestrului judiciar şi chiar executarea silită prin vânzarea bunurilor (art. 376 alin. 2 C.com.). Pentru a fi valabil, consimţământul trebuie să fie liber exprimat şi să nu fie afectat de vicii de consimţământ (eroare, dol, violenţă sau leziune). Astfel, potrivit art. 953 C.civ., „consimţământul nu este valabil, când este dat prin eroare, smuls prin violenţă sau surprins prin dol”. În doctrină, s-a făcut distincţia între trei categorii de eroare, în funcţie de gravitatea acesteia: – eroarea distructivă de voinţă (care împiedică formarea consimţământului şi, deci, a contractului) – de exemplu, când se referă la obiectul contractului; – eroarea ce determină nulitatea relativă a contractului (eroarea – viciu de consimţământ) – când cade asupra substanţei obiectului contractului; – eroarea asupra persoanei cu care s-a contractat – nu produce nulitatea contractului decât atunci când calităţile persoanei reprezintă cauza încheierii contractului. Violenţa reprezintă o constrângere fizică sau psihică ce provoacă persoanei o temere care o determină să încheie contractul. Simpla temere reverenţiară, fără violenţă, nu poate anula convenţia (art. 958 C.civ.). Aşa cum s-a arătat278, violenţa trebuie să fie de natură a inspira o temere unei persoane raţionale în legătură cu producerea unui rău considerabil şi prezent pentru sine, pentru averea sa ori în legătură cu familia acestei persoane. Totodată, violenţa trebuie să fie nelegitimă, în sensul că temerea produsă co-contractantului să nu fie în legătură cu exercitarea unui drept. Dolul (vicleşugul) constă în manopere frauduloase sau mijloace viclene folosite pentru a înşela cealaltă parte cu ocazia încheierii unui contract. Pentru a determina anularea contractului, mijloacele viclene întrebuinţate de către una dintre părţi trebuie să fie de o asemenea gravitate încât, în lipsa acestora, cealaltă parte nu ar fi contractat. Având în vedere faptul că nu este permisă încheierea contractului de mandat comercial între minori sau între un major şi un minor, leziunea nu poate fi în acest un viciu de consimţământ. Dezechilibrul patrimonial ca rezultat al producerii unui prejudiciu material nu reprezintă un viciu de consimţământ între majori.

1. Obiectul contractului de mandat îl constituie, în temeiul art. 374 C.com., „tratarea de afaceri comerciale”, aşadar săvârşirea de fapte de comerţ. Acest obiect constă, de regulă, în obligaţii de „a face” în ceea ce-l priveşte pe mandatar. Fiind vorba despre un contract bilateral, în obiectul contractului de mandat comercial intră şi obligaţia mandantului de a-i plăti mandatarului remuneraţia, conform contractului.

Obiectul contractului trebuie să fie determinat, posibil şi licit şi să constea într-un fapt personal al debitorului. Ca şi mandatul civil, mandatul comercial poate fi general sau special.

1. Cauza contractului sau scopul constă în folosul material obţinut din executarea prestaţiilor reciproce şi trebuie să fie licită.

2.3. Proba contractului de mandat În ceea ce priveşte mandatul expres, acesta se dovedeşte potrivit regulilor generale cu privire la probe, având în vedere însă şi prevederile speciale cuprinse în art. 46 C.com. De multe ori mandatul se dovedeşte printr-un înscris numit „procură”. Mandatul tacit se dovedeşte cu orice mijloc de probă, deoarece urmează a se dovedi împrejurările de fapt care demonstrează fără putinţă de tăgadă intenţia părţilor de a încheia un asemenea act juridic. Acceptarea mandatului tacit rezultă din însăşi executarea acestuia. 2.4. Efectele contractului de mandat. Obligaţiile părţilor Faţă de terţi, prin contractul de mandat se stabilesc raporturi juridice directe între mandant şi terţ. Între părţi, contractul de mandat dă naştere unor drepturi şi obligaţii specifice, reciproce, în sarcina ambelor părţi.

1. Obligaţiile mandatarului sunt următoarele:
2. a) Obligaţia de a executa mandatul, în condiţiile împuternicirii primite (art. 1539 C.civ.). Actele făcute în lipsa împuternicirii sau cu depăşirea limitelor acesteia nu-l vor obliga pe mandant decât în măsura în care acesta, socotindu-le profitabile, le ratifică, potrivit principiului ratihabitio mandato aequiparatur (ratificarea valorează mandat).

Mandatul se va executa personal de către mandatar, cu excepţia cazului în care s-a prevăzut posibilitatea substituirii (art. 1542 C.civ.). Dacă prin acelaşi mandat au fost desemnaţi mai mulţi mandatari, fiecare dintre aceştia poate lucra şi separat, dacă nu se dispune că ei trebuie să lucreze împreună (art. 389 C.com.). În schimb, dacă prin act se declară că mandatarii trebuie să lucreze împreună, aceştia sunt obligaţi să îndeplinească mandatul dacă majoritatea celor numiţi au acceptat însărcinarea (art. 389 alin. 2 C.com.). Răspunderea mandatarilor este solidară (art. 389 alin. 3 C.com.).

1. b) Obligaţia de a executa mandatul cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui bun proprietar, conform instrucţiunilor primite de la mandant, sub sancţiunea răspunderii pentru prejudicii sub forma daunelor-interese (art. 381 C.com.).

Deoarece este vorba despre un mandat remunerat (cu titlu oneros), conduita mandatarului în executarea împuternicirii va fi analizată prin raportare la un model ideal, abstract, al bunului proprietar. Astfel, şi răspunderea mandatarului va fi angajată pentru cea mai uşoară culpă (art. 1540 C.civ. raportat la art. 1599-1600 C.civ.). Totodată, dacă lucrurile primite pentru mandant prezintă semne de stricăciuni suferite în timpul transportului, mandatarul este obligat să ia măsurile necesare pentru conservarea drepturilor mandantului faţă de transportator. În caz contrar, va răspunde cu privire la aceste bunuri conform descrierii acestora făcute în documentul de transport (art. 377 C.com.). Mandatarul este răspunzător şi pentru deteriorarea bunurilor care i-au fost încredinţate spre păstrare, cu excepţia pagubelor datorate cazului fortuit, forţei majore, viciilor sau naturii bunului (art. 379 C.com.).

1. c) Obligaţia de a face cunoscut terţului împuternicirea în temeiul căreia acţionează.

Potrivit art. 384 C.com., mandatarul este obligat să arate persoanei cu care contractează împuternicirea în temeiul căreia acţionează, „când i se cere”. Faţă de terţi, mandatarul nu poate invoca instrucţiunile deosebite ce i-au fost date de către mandant, cu excepţia cazului în care dovedeşte că aceştia le cunoşteau la momentul încheierii contractului (art. 384 alin. 2 C.com.). Datorită faptului că, în temeiul art. 384 C.com., mandatarul este dator a face cunoscută persoanelor cu care tratează existenţa împuternicirii, în practică s-a decis că nu pot fi invocate faţă de aceste persoane prevederile unei convenţii de pret-nom, care este un mandat fără reprezentare, terţii necunoscând faptul că mandatarul nu acţionează în nume propriu.

1. d) Obligaţia de a-l înştiinţa pe mandant cu privire la executarea mandatului. Această obligaţie trebuie executată fără întârziere (art. 382 alin. 1 C.com.).

Dacă în urma primirii înştiinţării, mandantul nu trimite un răspuns, în timpul necesar socotit după natura operaţiunii, legea prezumă că a acceptat executarea mandatului, inclusiv în situaţia depăşirii limitelor acestuia (art. 382 alin. 2 C.com.). Totodată, mandatarul este obligat să aducă la cunoştinţa mandantului toate faptele care l-ar putea determina să revoce împuternicirea sau să modifice conţinutul mandatului (art. 378 C.com.). În cazul nerespectării acestei obligaţii, dacă s-au încheiat acte juridice în temeiul împuternicirii primite şi acestea i-au cauzat anumite prejudicii, mandantul are dreptul de a obţine despăgubiri.

1. e) Obligaţia de a remite mandantului sumele de bani primite de la terţ.

În dreptul civil, această obligaţie constă în a da socoteală mandantului despre îndeplinirea mandatului şi a-i remite tot ceea ce s-a primit în puterea mandatului, inclusiv plăţile nedatorate (art. 1541 C.civ.). În dreptul comercial, mandatarul care nu îndeplineşte această obligaţie va fi ţinut să plătească dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului, din ziua în care era obligat a le trimite sau a le consemna (art. 380 C.com.). Dacă mandatarul a schimbat destinaţia sumelor de bani cuvenite mandantului, va plăti dobândă din ziua în care le-a primit (art. 383 c.com.). Dobânzile vor fi datorate în acest caz separat de daunele –interese plătite din cauza neîndeplinirii mandatului sau provenind din alte acţiuni civile sau penale, întemeiate pe dol sau pe fraudă (art. 383 teza a II-a C.com.).280

2. Obligaţiile mandantului sunt:
3. a) Obligaţia de a pune la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare pentru îndeplinirea mandatului (art. 385 C.com.).

Deoarece Codul comercial nu cuprinde dispoziţii mai detaliate în această privinţă, deducem faptul că întră în conţinutul acestei obligaţii atât punerea la dispoziţie a documentelor de provenienţă a mărfurilor încredinţate mandatarului spre vânzare, a unor cataloage, mostre, tarife, precum şi a altor informaţii în funcţie de natura operaţiunii. Mai mult, poate fi vorba şi despre sumele de bani necesare în vederea executării mandatului, dacă nu există în contract o stipulaţie contrară (art. 385 C.com.).

1. b) Obligaţia de a plăti mandatarului remuneraţia stabilită prin contractul de mandat (art. 386 C.com.).

În cazul în care nu s-a stabilit cuantumul remuneraţiei prin contract, acesta va fi determinat de către instanţa de judecată, potrivit naturii operaţiunii, fapt desprins din folosirea expresiei „după împrejurări”. Potrivit dreptului comun, remuneraţia se cuvine mandatarului chiar dacă afacerea nu a reuşit, cu condiţia de a nu i se putea imputa vreo culpă (art. 1548 C.civ.).

1. c) Obligaţia de a restitui cheltuielile efectuate de mandatar cu executarea mandatului (art. 1547 şi art. 1549 C.civ.).

Acţiunea penală se poate întemeia pe săvârşirea infracţiunii de abuz de încredere (art. 213 C.pen.) suportate de către mandatar, precum şi în plata despăgubirilor datorate pentru acoperirea pierderilor suferite de mandatar cu ocazia îndeplinirii însărcinării. 2.5. Privilegiul mandatarului În temeiul art. 387 C.com., în scopul de a garanta dreptul la remuneraţie al mandatarului, precum şi la restituirea cheltuielilor ocazionate acestuia de îndeplinirea însărcinării, este instituit un privilegiu special, denumit în doctrină „privilegiul mandatarului”. Acest privilegiu constă într-un drept de retenţie ce are ca obiect lucrurile mandantului „pe care mandatarul le deţine pentru executarea mandatului sau care se găsesc la dispoziţia sa, în magazinele sale sau în depozite publice sau pentru care el poate proba prin posesia legitimă a poliţei de încărcare sau a scrisorii de cărat (transport – n.n.) că i s-au expediat” (art. 387 alin. 1 C.com.). Dacă lucrurile au fost vândute, privilegiul poartă asupra preţului. Creanţele provenind din acest privilegiu se execută cu precădere asupra altor creanţe împotriva mandantului, inclusiv împotriva vânzătorului acestor bunuri ce ar revendica lucrul vândut, indiferent dacă plăţile au fost înainte sau după intrarea bunurilor în posesia mandatarului (art. 387 alin. 2 C.com.). Dacă mandantul a fost supus procedurii insolvenţei, privilegiul mandatarului se exercită conform prevederilor Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, deoarece prevederile Codului comercial referitoare la faliment la care face referire art. 387 alin. 3 C.com. au fost abrogate. Aşa cum s-a arătat, în vederea asigurării publicităţii privilegiului faţă de terţi, acesta trebuie înscris în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, conform prevederilor Legii nr. 99/1999. Privilegiul nu poate avea ca obiect sumele de bani care se cuvin mandantului, în conformitate cu prevederile art. 383 C.com. În scopul valorificării prejudiciului, mandatarul trebuie să notifice mandantului sumele ce-i sunt datorate, somându-l să le plătească în termen de 5 zile, în caz de neplată trecându-se la vânzarea lucrurilor supuse privilegiului (art. 388 alin. 1 C.com.). Primind notificarea, mandantul va putea face opoziţie la instanţa de judecată, în termenul prevăzut de art. 388 alin. 4 C.com.283 Opoziţia se judecă cu citarea părţilor. Termenul de exercitare a opoziţiei este de 10 zile – dacă mandantul domiciliază în circumscripţia tribunalului limitrof (competent să judece); de 20 de zile – dacă domiciliază în altă parte a ţării; de 2 luni – dacă domiciliază în afara ţării (art. 388 alin. 3 C.com.) vânzarea bunurilor, în condiţiile art. 68 C.com. (la preţul curent, prin intermediul unui ofiţer public însărcinat cu asemenea acte – dacă bunurile au un preţ stabilit la bursă sau la târg – ori prin licitaţie publică). 2.6. Încetarea contractului de mandat Contractul de mandat încetează, potrivit art. 1552 C.civ., prin revocarea mandatarului, prin renunţarea mandatarului la mandat, prin moartea, interdicţia, insolvabilitatea şi falimentul mandantului sau a mandatarului. Mandantul sau mandatarul care, fără o cauză justă, prin revocarea sau renunţarea sa, întrerupe executarea mandatului, va răspunde pentru prejudiciul cauzat, cu daune-interese (art. 391 alin. 1 C.com.). Dacă mandatul încetează prin moartea uneia dintre părţi, retribuţia mandatarului va fi stabilită în funcţie de ceea ce s-a executat, proporţional cu ce s-ar fi datorat pentru completa executare a contractului (art. 391 alin. 2 C.com.).

• Formare şi executarea contractului de comision. Efectele contractului.

1. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de comision.
2. Condiţiile de validitate ale contractului de comision.
3. Efectele contractului de comision.
4. Încetarea contractului de comision.
5. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de comision

Contractul de comision este reglementat în Titlul XI, Capitolul II al Codului comercial, intitulat „Despre comision” (art. 405-412 C. com.). Potrivit art. 405 C.com., „comisionul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului. Între comitent şi comisionar există aceleaşi drepturi şi obligaţii ca între mandant şi mandatar”. Putem defini astfel contractul de comision ca fiind acel contract prin care una dintre părţi („comitent”) dă împuternicire celeilalte părţi („comisionar”) pentru ca aceasta, în schimbul unei remuneraţii („comision”) să încheie afaceri comerciale în nume propriu, dar pe seama comitentului. Deoarece afacerile comerciale se încheie de către comisionar „în socoteala” comitentului, comisionarul fiind direct obligat către persoana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie (art. 406 alin. 1 C.com.), contractul de comision constituie în fapt un mandat fără reprezentare sau, aşa cum se arată în doctrină, un mandat cu reprezentare indirectă. Asemănarea cu contractul de mandat constă, pe de o parte, în obiectul contractului – care este „tratarea de afaceri comerciale”, iar pe de altă parte în faptul că, în ambele contracte, persoana împuternicită încheie afacerile pe seama celui care dă împuternicirea. În schimb, în cazul contractului de comision, particularitatea constă în faptul încheierii contractelor în numele propriu al comisionarului, iar nu în numele comitentului. Aşadar, parte în contractul comercial cu care a împuternicit, este tot comisionarul, care acţionează ca un mandatar fără reprezentare ori cu reprezentare indirectă. Contractul de comision prezintă următoarele caractere juridice:

1. a) este un contract bilateral (sinalagmatic),
2. b) este un contract cu titlu oneros,
3. c) are un caracter comutativ,
4. d) are un caracter consensual.
5. Condiţiile de validitate ale contractului de comision

Ca orice act juridic, contractul de comision trebuie să îndeplinească toate condiţiile de valabilitate enumerate de art. 948 C.civ., respectiv: capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza. Întrucât ne-am referit deja la aceste condiţii în prezentarea făcută contractului de mandat, nu le vom relua, decât pentru a sublinia specificitatea lor în materia contractului de comision. Astfel, în ceea ce priveşte capacitatea de a contracta, comitentul trebuie să aibă capacitatea de a încheia acte de comerţ (capacitate de exerciţiu deplină), deoarece acestea formează obiectul împuternicirii date comisionarului; comisionarul, fiind parte în contractul încheiat în nume propriu, dar pe seama comitentului, trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu pentru a putea exprima un consimţământ valabil. Mai mult, având în vedere faptul că, de cele mai multe ori, faptele de comerţ săvârşite în nume propriu au şi un caracter de profesiune obişnuită şi se încheie în mod organizat, sub forma unei întreprinderi, comisionarul dobândeşte calitatea de comerciant. Or, pentru a putea avea această calitate, comisionarul trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină. În acest sens sunt şi prevederile speciale din Codul comercial care se referă la obligaţiile profesionale ale comisionarului. Astfel, în temeiul art. 407 C.com., comisionarul trebuie să ţină registre contabile proprii, în care să înregistreze fiecare operaţiune în mod distinct faţă de diferiţii comitenţi şi chiar faţă de afacerile sale proprii. Dacă un comisionar are împotriva unei persoane mai multe creanţe rezultate din diferite operaţiuni efectuate în contul comitenţilor săi sau dintr-o operaţiune proprie şi a altuia, comisionarul va fi obligat să păstreze înscrisuri distincte provenind de la debitori pentru fiecare afacere; în lipsa unui asemenea înscris, plata va fi împărţită în mod proporţional între creanţe (art. 407 alin. 2 şi 3 C.com.). Deoarece este vorba despre un contract consensual, consimţământul părţilor la încheierea contractului de comision nu trebuie să îndeplinească vreo condiţie de formă. Aşa cum se arată în doctrina dreptului comercial286, înscrisul care constată existenţa împuternicirii este un act juridic unilateral, numit „procură”, ca şi în cazul contractului de mandat. În acest context, consimţământul comitentului trebuie dat în scopul încheierii de către comisionar a actelor juridice cu terţii în nume propriu, dar pe seama comitentului. Manifestarea de voinţă a comitentului trebuie să fie expresă în acest sens, neechivocă, liberă şi neviciată. Se consideră că sunt aplicabile şi în această materie regulile de la mandat referitoare la acceptarea tacită a contractului de comision de către comisionar, iar în cazul în care comisionarul nu este de acord cu însărcinarea, în temeiul art. 376 C.com., trebuie să îl înştiinţeze pe comitent despre refuzul său şi să respecte toate obligaţiile ce decurg potrivit Codului comercial din acest refuz (să păstreze la loc sigur lucrurile ce i s-au expediat şi să ia toate măsurile pentru conservarea acestora pe socoteala comitentului etc.). Obiectul contractului de comision îl reprezintă „tratarea de afaceri comerciale” (art. 405 C.com.). Cu toate că este parte în contractele pe care le încheie pe seama comitentului, comisionarul are numai o obligaţie de „ a face” (a presta un serviciu, a executa o lucrare), iar nu o obligaţie de „a da” (a constitui sau a transmite un drept real). Comisionarul este considerat ca fiind un „prestator de servicii”. Cauza contractului de comision constă în scopul încheierii unui asemenea act. Ca o condiţie generală, cauza trebuie să fie licită şi posibilă. Prin contractul de comision se realizează în fapt operaţiuni de intermediere în afaceri (mijlocire), în scopuri profitabile, speculative pentru ambele părţi. 3.3. Efectele contractului de comision Contractul de comision determină producerea unor efecte atât în raporturile dintre părţi, cât şi faţă d terţi. Astfel, în raporturile dintre părţi se aplică, în privinţa drepturilor şi obligaţiilor reciproce, regulile de la contractul de mandat, cu unele deosebiri (art. 405 alin. 2 C.com.). Obligaţiile comisionarului sunt următoarele:

1. a) Obligaţia de a îndeplini împuternicirea conferită de către comitent în limitele acesteia şi în conformitate cu instrucţiunile primite de la comitent.

În cazul depăşirii limitelor împuternicirii, comisionarul va răspunde personal pentru obligaţiile asumate în aceste condiţii (art. 408 C.com.): – dacă a vândut bunurile aparţinând comitentului cu un preţ mai mic decât cel stabilit în contractul de comision sau, în lipsă, la un preţ mai mic decât preţul curent, va plăti comitentului diferenţa, cu excepţia cazului în care face dovada că vânzarea nu se putea face la preţul stabilit şi că, prin aceasta, a evitat prejudicierea comitentului; – dacă a cumpărat bunuri la un preţ mai mare decât cel hotărât de comitent, comitentul poate refuza operaţiunea, iar comisionarul va fi obligat personal dacă nu plăteşte comitentului diferenţa de preţ; – dacă lucrul cumpărat nu corespunde din punct de vedere al calităţii, comitentul va putea refuza operaţiunea. Comisionarul care, fără a avea autorizaţia comitentului, efectuează operaţiuni comerciale pe credit, va răspunde faţă de comitent, iar comitentul îi va putea cere plata neîntârziată a creditului, cedându-i comisionarului valorificarea drepturilor faţă de terţi ce decurg din această operaţiune (art. 409 C.com.). În cazul în care comisionarul a avut împuternicirea de a vinde pe credit, este obligat să-l înştiinţeze pe comitent despre persoana cumpărătorului şi despre termenul acordat acesteia, sub sancţiunea prezumţiei absolute a efectuării operaţiunii pe bani gata, cu consecinţa restituirii imediate a preţului către comitent (art. 410 C.com.). Atunci când comisionarul a fost împuternicit să vândă sau să cumpere titluri de credit (cambii, obligaţiuni de stat etc.) care circulă în comerţ ori mărfuri cu un preţ stabilit la bursă sau în mercurialele din pieţe, dacă nu există o dispoziţie contrară din partea comitentului, comisionarul însuşi poate cumpăra sau vinde asemenea bunuri pentru sine (art. 411 alin. 1 C.com.). De asemenea, dacă, în aceste cazuri, comisionarul nu face cunoscut comitentului persoana cu care a contractat, acesta este îndreptăţit să considere actul ca fiind făcut cu sine însuşi şi să pretindă plata de la comisionar (art. 411 alin. 2 C.com.). Aspectul reglementat în art. 411 C.com. se referă la posibilitatea încheierii de către comisionar a actului cu sine însuşi. Deşi, în general, se consideră că un asemenea act este susceptibil de dol prin reticenţă şi nu este permis, în situaţiile în care bunurile au un preţ stabilit prin diferite mijloace oficiale, se consideră că nu există riscul prejudicierii comitentului şi, astfel, operaţiunea devine posibilă. Şi în situaţia încheierii actului cu sine însuşi comisionarul va avea dreptul de a primi remuneraţia, conform contractului de comision aceasta datorându-se pentru o operaţiune executată. În cazul depăşirii limitelor împuternicirii prin realizarea operaţiunii în condiţii mai avantajoase pentru comitent, actul cu sine va fi perfect valabil, iar diferenţa de valoare obţinută se cuvine comitentului, în calitate de stăpân al afacerii.

1. b) Obligaţia de a îndeplini împuternicirea cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui bun profesionist. Ca şi în cazul contractului de mandat, comisionarul va răspunde pentru cea mai uşoară culpă pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin contractul de comision.
2. c) Obligaţia de a-l informa pe comitent despre îndeplinirea însărcinării, precum şi despre toate împrejurările de natură a determina modificarea împuternicirii.

Contractul de comision are la bază instituţia reprezentării indirecte, în temeiul căreia, deşi comisionarul este parte în contractul încheiat în nume propriu, totuşi, drepturile şi obligaţiile din acest contract trec direct în patrimoniul şi persoana comitentului. Instituţia reprezentării indirecte va împiedica, în cazul contractului de comision, urmărirea bunurilor deţinute de către comisionar pe seama comitentului de către creditorii personali ai comisionarului, deoarece aceste bunuri nu sunt şi nu au fost niciodată în patrimoniul acestuia. Obligaţiile comitentului sunt următoarele:

1. a) Obligaţia de a plăti comisionarului comisionul stabilit prin contract

Această obligaţie devine exigibilă în momentul în care a fost încheiată operaţiunea avută în vedere, independent de executarea obligaţiilor ce derivă din această operaţiune comercială. Remuneraţia (comisionul) poate fi stabilită fie ca sumă fixă, fie procentual – la valoarea contractului încheiat de către comisionar pe seama comitentului.

1. b) Obligaţia de a-i restitui comisionarului cheltuielile ocazionate de îndeplinirea împuternicirii

Aceste cheltuieli vor fi dovedite în condiţiile art. 407 C.com., cu registrele special ţinute de comisionar pentru fiecare comitent sau prin alte mijloace de probă, în condiţiile art. 46 C.com. Pentru asigurarea dreptului la comision şi la restituirea cheltuielilor ocazionate de îndeplinirea împuternicirii, comisionarul beneficiază de privilegiul recunoscut mandatarului în art. 387 C.com. Faţă de terţi, în temeiul contractului de comision, „comisionarul este direct obligat către persoana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie” (art. 406 alin. 1 C.com.). Prin urmare, în cazul neexecutării obligaţiilor, răspunderea va aparţine părţii aflate în culpă (comisionarul ori terţul). Însă, răspunderea terţului va fi angajată faţă de comisionar, nu faţă de comitent, pentru care acest contract reprezintă un res inter allios acta. Nici comisionarul nu va răspunde faţă de comitent pentru neexecutarea obligaţiilor din acest contract, decât în calitate de „prestator de servicii”, în temeiul contractului de comision. Pentru a proteja interesele comitentului, comisionarul are însă obligaţia de a se îndrepta împotriva co-contractantului în temeiul contractului încheiat cu acesta, în vederea angajării răspunderii sale pentru neexecutarea obligaţiilor. În caz contrar, comisionarul va datora despăgubiri comitentului. Acţiunile comisionarului împotriva celui cu care a contractat pot fi cedate comitentului. În cazul neîndeplinirii obligaţiilor, faţă de co-contractant, răspunzător va fi comisionarul, iar nu comitentul, deoarece, în temeiul art. 406 alin. 2 C.com., persoanele cu care a contractat comisionarul „nu au vreo acţiune în contra comitentului”. În temeiul art. 412 alin. 1 C.com., „comisionarul nu este răspunzător pentru îndeplinirea obligaţiilor luate de către persoanele cu care a contractat, afară de convenţie contrarie”. După cum putem observa, deşi nu răspunde pentru executarea obligaţiilor de către persoana cu care a contractat, comisionarul va răspunde faţă de comitent pentru încheierea contractului avut în vedere. În mod special, comisionarul îşi poate asuma obligaţia de a garanta executarea obligaţiilor de către cel cu care a contractat, printr-o clauză numită „star del credere” sau „ducroire” ori „garanţia solvabilităţii”. Prin urmare, potrivit art. 412 alin. 2 C.com., atunci când „comisionarul ia o asemenea răspundere, el este obligat personal, faţă cu comitentul, pentru îndeplinirea obligaţiilor rezultând din contract”. Această obligaţie suplimentară este remunerată suplimentar printr-o „provizie specială”, denumită „pentru garanţie”, „pentru credit”, stabilită de către părţi prin convenţia lor sau, în lipsă, determinată de către instanţa de judecată (art. 412 alin. 3 C.com.). Se opinează în doctrină că natura juridică a clauzei „star del credere” este aceea a unei garanţii asemănătoare din punct de vedere tehnic cu fidejusiunea. 3.4. Încetarea contractului de comision nu este reglementată expres în Codul comercial. Astfel, vor fi aplicabile dispoziţiile referitoare la încetarea contractului de mandat, cuprinse în art. 1552 C.civ. Potrivit acestora, contractul de comision va înceta prin revocarea împuternicirii, prin renunţarea comisionarului la însărcinarea primită, prin moarte, punere sub interdicţie, insolvabilitatea sau insolvenţa uneia dintre părţi.

• Formarea şi executarea contractului de cont curent

1. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de cont curent.
2. Condiţiile generale de validitate ale contractului de cont curent.
3. Efectele contractului de cont curent.
4. Încheierea contului curent.
5. Încetarea contractului de cont curent.
6. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de cont curent

Contractul de cont curent a fost definit în doctrină ca fiind un contract în temeiul căruia „părţile se înţeleg ca, în loc să achite separat şi imediat creanţele lor reciproce, izvorâte din prestaţiile făcute de una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, de către partea care va fi debitoare”. Se mai arată că părţile din contractul de cont curent poartă denumirea de „corentişi” (curentişti), iar prestaţiile lor reciproce se numesc „remize” sau „rimese”. Contractul de cont curent este o faptă de comerţ obiectivă – în temeiul art. 6 alin. 2 C.com. -, făcând parte din categoria faptelor de comerţ conexe, deoarece caracterul comercial al acestui contract este dat de cauza comercială a încheierii sale. Caracterele juridice ale contractului de cont curent sunt următoarele:

1. a) contractul de cont curent este un contract bilateral (sinalagmatic), în sensul că dă naştere unor obligaţii reciproce în sarcina ambelor părţi (aşa cum s-a observat295, părţile se obligă să se crediteze reciproc pentru prestaţiile efectuate);
2. b) contractul de cont curent este cu titlu oneros – părţile au urmărit prin încheierea lui un folos patrimonial; datorită contractului de cont curent, sumele înscrise în cont produc dobânzi din ziua înscrierii în cont, fiind datorate de către debitor;
3. c) contractul de cont curent este un contract consensual, încheindu-se prin simplul acord de voinţă al părţilor, fără nici o altă formalitate; înscrierea operaţiunilor în cont se face în scopul determinării părţii debitoare la data încheierii contului.
4. Condiţiile generale de validitate ale contactului de cont curent

În lipsa unor prevederi speciale, vor fi aplicabile şi în această materie prevederile art. 948 C.civ., referitoare la capacitatea de a contracta,  consimţământul valabil al părţii care se obligă, un obiect determinat şi o cauză licită. În ceea ce priveşte capacitatea de a contracta, atunci când părţile contractului – corentiştii (curentiştii) – au calitatea de comercianţi, trebuie îndeplinită condiţia deplinei capacităţi de exerciţiu. În acest caz, în temeiul art. 4 C.com., legea prezumă contractul de cont curent ca fiind de natură comercială. Consimţământul părţilor va fi exprimat în sensul de a nu lichida fiecare operaţiune realizată de părţi, ci de a o trece în cont, alături de alte operaţiuni comerciale efectuate, urmând ca la termenul stabilit în contract să fie achitat soldul de către debitorul din contractul de cont curent. În acest scop, consimţământul trebuie să fie liber exprimat, în sensul de a nu fi afectat de vicii de consimţământ. Obiectul contractului îl formează operaţiunile comerciale care sunt supuse compensării şi prestaţiile reciproce pe care şi le fac părţile. Cauza sau scopul contractului se regăsesc în compensarea creanţelor reciproce.

3. Efectele contractului de cont curent

În doctrina dreptului comercial, efectele contractului de cont curent au fost clasificate în două categorii: efecte principale (transferul dreptului de proprietate, novaţia, indivizibilitatea, compensaţia) şi efecte secundare (curgerea dobânzilor, dreptul la comision şi la alte cheltuieli). Transferul dreptului de proprietate are ca obiect valoarea înscrisă în cont şi operează între transmiţător şi primitor, acesta din urmă devenind titularul dreptului de proprietate privind valoarea respectivă. Astfel, în temeiul art. 370 pct. 1 C.com., contractul de cont curent produce „strămutarea proprietăţii valorilor înscrise în contul curent asupra primitorului lor, prin aceea, că el le trece în debitul său. Înscrierea în contul curent a unui efect de comerţ sau a unui alt titlu de credit se presupune a fi făcută sub „rezerva încasării” (art. 370 pct. 1 teza finală). Doctrina a mai arătat că înscrierea creanţei în cont nu afectează dreptul de a promova acţiuni şi de a formula excepţii în legătură cu actul juridic din care rezultă prestaţia respectivă. În cazul anulării acestuia, înregistrarea din cont va fi radiată. Novaţia obligaţiei operează între transmiţător şi primitor (art. 370 pct. 1 C.com.). Prin novaţie ia naştere o nouă obligaţie în temeiul contractului de cont curent. Potrivit art. 1128 C.civ., novaţia operează în trei modalităţi: 1) când debitorul contractează în privinţa creditorului său o datorie nouă ce se substituie celei vechi; 2) când un nou debitor este substituit celui vechi, care este descărcat de creditor; 3) când, prin efectul unui nou angajament, un nou creditor este substituit celui vechi, , către care debitorul este descărcat. În cazul novaţiei specifice contractului de cont curent, sunt întrunite elementele prevăzute în art. 1128 pct. 1 C. civ. Stingerea obligaţiei iniţiale determină încetarea accesoriilor acesteia, cum ar fi garanţiile reale mobiliare, ipotecile etc. (art. 1134 C.civ.). Ca efect al contractului de cont curent, se produce „compensaţia reciprocă între părţi până la concurenţa debitului şi a creditului respectiv la încheierea socotelii, cu rezerva plăţii diferenţei” (art. 370 pct. 2 C.com.) menţionează şi indivizibilitatea ca efect al contractului curent, în sensul că sumele înscrise în cont ca efect al prestaţiilor reciproce îşi pierd individualitatea până la data încheierii contului. Un alt efect al contractului de cont curent constă în curgerea de dobânzi pentru sumele trecute în cont în debitul primitorului de la data înscrierii acestora (art. 370 pct. 3 C.com.). Dobânda aplicabilă este cea comercială şi va fi calculată pentru fiecare zi de întârziere, dacă părţile nu au stabilit altfel. În acest sens, dobânzile curg de drept din momentul înscrierii operaţiunii în cont, iar nu de la data scadenţei (data scadenţei este, în acest caz, data stabilită în contractul de cont curent la care se va face lichidarea datoriilor reciproce). Potrivit art. 371 C.com., existenţa contractului de cont curent nu exclude drepturile la comision şi la plata cheltuielilor pentru afacerile înscrise în cont (de exemplu, cheltuieli legate de poştă, de vamă etc.). Pentru aceste sume, dobânzile curg de drept de la data înscrierii în cont a operaţiunii.

4. Încheierea contului curent este reglementată în art. 372 C.com. şi va avea loc la scadenţa termenelor stabilite prin contract sau, în lipsă, la data de 31 decembrie a fiecărui an.

În cazul în care părţile au stabilit prin contractul de cont curent anumite termene la care să se încheie contul, soldul creditor al fiecărei perioade va reprezenta primul post al perioadei următoare. Dobânzile datorate vor fi capitalizate, în sensul că soldul, inclusiv dobânzile aferente, va produce dobânzi în perioada următoare, conform prevederilor art. 8 din O.G. nr. 9/2000. Se mai arată în literatura de specialitate şi faptul că extrasul de cont al fiecărei perioade trebuie supus aprobării părţilor. Potrivit Codului comercial, „dobânda diferenţei curge de la data lichidării” (art. 372 alin. 2 C.com.). Soldul rezultat din lichidarea (închiderea definitivă) a contului reprezintă diferenţa dintre credit şi debit şi poate fi urmărit silit ori pus sub poprire de către creditori (art. 372 alin. 3 C.com.). Contestarea soldului de către una dintre părţi va fi soluţionată de către instanţele de judecată. Soldul nu va produce dobânzi pe parcursul procesului întrucât creanţa nu este certă şi lichidă.

5. Încetarea contractului de cont curent poate avea loc, în condiţiile art. 373 C.com., de drept sau la cererea uneia dintre părţi.

Astfel, contractul de cont curent încetează de drept în următoarele cazuri:

1. a) la scadenţa termenului convenit de părţi;
2. b) prin retragerea uneia dintre părţi, în lipsă de convenţie contrară (denunţare unilaterală);
3. c) prin falimentul uneia dintre părţi (aplicarea procedurii insolvenţei determină ridicarea dreptului debitorului de a administra şi de a dispune de bunurile sale, în temeiul Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei).

Contractul de cont curent încetează la cererea părţilor în caz de moarte sau punere sub interdicţie a uneia dintre părţi (art. 373 alin. 2 C.com.).

• Formarea şi executarea contractului de garanţie reală mobiliară

1. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de garanţie reală mobiliară.
2. Condiţiile generale de validitate ale contractului de garanţie reală mobiliară.
3. Forma contractului de garanţie reală mobiliară.
4. Efectele contractului de garanţie reală mobiliară.
5. Executarea contractului de garanţie reală mobiliară.
6. Încetarea contractului de garanţie reală mobiliară
7. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de garanţie reală mobiliară

Contractul de garanţie reală mobiliară este reglementat de către Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice300, care a abrogat prevederile Titlului XIV din Codul comercial, intitulat „Despre gaj” (art. 478 – 489).301 Scopul legii constă în reglementarea regimului juridic al garanţiilor reale mobiliare, destinate să asigure îndeplinirea unei obligaţii civile sau comerciale născute din orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice (art. 1 din Titlul VI „Regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare”, Legea nr. 99/1999). Conform prevederilor legii, contractul de garanţie reală mobiliară poate fi definit ca fiind contractul în temeiul căruia se constituie o garanţie reală mobiliară în bunuri sau drepturi, în beneficiul unui anumit creditor (art. 14 alin. 1 din lege).302 Garanţia reală mobiliară constă în „afectarea specială a unui bun (mobil – n.n.) pentru garantarea obligaţiei în instituirea unui drept real Publicată în M.Of. al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, legea a suferit mai multe modificări prin O.G. nr. 89/2000 privind unele măsuri pentru autorizarea operaţiilor şi efectuarea înscrisurilor în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (M.Of., Partea I, nr. 423 din 1 septembrie 2000); O.U.G. nr. 296/2000 privind înfiinţarea Autorităţii pentru Privatizarea şi Administrarea Participaţiilor Statului (M.Of., Partea I, nr.707 din 30 decembrie 2000) – abrogată de O.U.G. nr. 23/2004 (M.Of., Partea I, nr. 359 din 23 aprilie 2004); Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (M.Of., Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003. Aşadar, contractul de garanţie reală mobiliară reprezintă contractul în temeiul căruia debitorul unei obligaţii civile sau comerciale instituie în favoarea creditorului un drept real accesoriu de garanţie în scopul de a asigura executarea obligaţiei asumate. Contractul de garanţie reală mobiliară prezintă următoarele caractere juridice:

1. a) este un contract bilateral (sinalagmatic) atunci când debitorul nu este deposedat de bunul supus garanţiei şi contract unilateral, când garanţia este cu deposedare;
2. b) este un contract accesoriu, având drept scop garantarea obligaţiei asumate de către debitor prin contractul principal;
3. c) este un contract solemn deoarece, potrivit legii, contractul se încheie în forma cerută de lege (act autentic sau înscris sub semnătură privată);
4. d) contractul de garanţie reală mobiliară în care debitorul este deposedat de bunul afectat garanţiei este un contract real în sensul că încheierea acestuia este însoţită de predarea bunului;
5. e) contractul de garanţie reală mobiliară constituie titlu executoriu (art. 17 din lege); aşadar, în cazul neexecutării obligaţiei garantate, debitorul va putea fi executat silit în temeiul contractului de garanţie reală mobiliară, învestit cu formulă executorie.

Acelaşi regim juridic cu cel al garanţiilor reale mobiliare îl vor avea, în temeiul art. 2 din lege, următoarele acte juridice pe care doctrina le-a denumit „garanţii reale mobiliare asimilate”:

1. a) toate cesiunile drepturilor de creanţă;
2. b) vânzările condiţionate, precum şi alte acte juridice, indiferent de forma sau de denumirea lor, destinate să garanteze îndeplinirea unei obligaţii cu un bun, aşa cum este definit în art. 6 din lege;
3. c) toate formele de închiriere, inclusiv orice leasing, pe termen mai mare de 1 an, având ca obiect bunurile prevăzute în art. 6;
4. d) contractele de consignaţie care au ca obiect bunuri prevăzute în art. 6 din lege, dacă valoarea bunului care urmează a fi vândut, stabilită în contractul de consignaţie, este mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 1000 de euro;
5. e) warantele şi recipisele de depozit.

De asemenea, prevederile legii se vor aplica şi în ceea ce priveşte amanetul (art. 1685 – 1696 C.civ.).

2. Condiţiile de validitate ale contractului de garanţie reală mobiliară sunt cele reglementate de art. 948 C.civ. şi se referă la: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al părţii care se obligă, un obiect determinat, o cauză licită.

Capacitatea de a contracta. Contractul de garanţie reală mobiliară se încheie între persoane fizice şi/sau juridice române sau străine, care trebuie să aibă capacitatea cerută de lege pentru încheierea contractului principal, ale cărui obligaţii se garantează; în virtutea caracterului accesoriu al contractului de garanţie reală mobiliară, capacitatea de a contracta garanţia reală mobiliară este aceeaşi cu aceea din contractul principal. Consimţământul reprezintă acordul de voinţă al părţilor în sensul garantării executării obligaţiei principale cu un anumit bun mobil aparţinând debitorului. Potrivit legii, părţile din contractul de garanţie reală mobiliară au calitatea de „debitor” şi de „creditor” (art. 4 din lege). Astfel, – debitorul este persoana obligată să aducă la îndeplinire obligaţia garantată printr-o garanţie reală mobiliară (inclusiv locatarul din contractul de închiriere sau utilizatorul unui bun în cadrul unui contract de leasing încheiat pe o perioadă mai mare de 1 an, cedentul unui drept de creanţă, consignatarul unor bunuri şi debitorul din cadrul vânzărilor condiţionate prevăzute în art. 2 lit. b din lege, precum şi proprietarul bunului cu care s-a garantat îndeplinirea unei obligaţii, atunci când proprietarul nu este ţinut să aducă la îndeplinire obligaţia garantată); – creditor este persoana în favoarea căreia s-a constituit garanţia reală (inclusiv locatorul dintr-un contract de închiriere sau locatorul ori finanţatorul dintr-un contract de leasing încheiat pe o perioadă mai mare de 1 an, cesionarul unui drept de creanţă, consignantul şi cel în favoarea căruia a fost constituită o garanţie printr-un contract de vânzare-cumpărare de genul celui menţionat în art. 2 lit.b din lege). Obiectul contractului de garanţie reală mobiliară îl constituie bunurile mobile, corporale sau necorporale, inclusiv bunurile mobile accesorii ale unor bunuri imobile (imobile prin destinaţie, în temeiul art. 467 – 468 C.civ.).305 În temeiul art. 6 din lege, fac obiectul contractului de garanţi reală mobiliară următoarele bunuri:

1. a) stocul de bunuri fungibile şi nefungibile;
2. b) soldurile creditoare ale conturilor de depozit, depunerile de economii ori depozitele la termen deschise la instituţii bancare sau financiare;
3. c) certificatele de depozit, conosamentele şi altele similare;

Potrivit art. 467-468 C.civ., bunuri imobile prin destinaţie sunt: „animalele ce proprietarul fondului dă arendaşului pentru cultură”, precum şi „obiectele ce proprietarul unui fond a pus pe el pentru serviciul şi exploatarea acestui fond”, precum: „animalele afectate la cultură”, „instrumentele arătoare”, „seminţele date arendaşilor sau colonilor parţiari”, „porumbii din porumbărie”, „lapinii ţinuţi pe lângă casă”, „stupii cu roi”, „peştele din iaz (heleşteie)”, „teascurile, căldările, alambicurile, căzile şi vasele”, „instrumentele necesare pentru exploatarea fierăriilor, fabricilor de hârtie şi altor uzuri”, „paiele şi gunoaiele”, „efectele mobiliare ce proprietarul a aşezat pe fond în perpetuu”.

1. d) acţiunile şi părţile sociale din societăţile pe acţiuni şi cu răspundere limitată;
2. e) drepturile de exploatare ale resurselor naturale şi de operare de servicii publice, în condiţiile prevăzute de lege;
3. f) drepturile rezultând din invenţii, mărci de fabrică şi alte drepturi

de proprietate intelectuală, industrială sau comercială;

1. g) drepturile de creanţă garantate;
2. h) instrumentele negociabile;
3. i) universalitatea bunurilor mobile ale debitorului, care poate îngloba inventarul bunurilor circulante şi bunurile viitoare;
4. j) pădurea, recolta agricolă, mineralele şi hidrocarburile ce urmează a fi extrase sau care au fost extrase;
5. k) poliţele de asigurare;
6. l) dreptul obţinut din închirierea sau arendarea bunurilor imobile;
7. m) echipamentele, instalaţiile, maşinile agricole şi alte asemenea;
8. n) orice drept, exclusiv sau nu, de a tranzacţiona cu bunuri mobile sau de a asigura servicii, care poate fi cedat de către titular, indiferent dacă cedarea este supusă unor restricţii sau dacă necesită consimţământul constituitorului sau autorizarea altei persoane;
9. o) bunurile mobile închiriate sau care fac obiectul unei operaţiuni de leasing, pe o durată mai mare de un an;
10. p) orice alte asemenea bunuri.

După cum putem observa, contractul de garanţie reală mobiliară poate avea ca obiect bunuri mobile individual determinate sau determinate generic, dar şi universalităţi de bunuri (art. 6 lit. i din lege – de exemplu, un fond de comerţ). Dacă în contractul de garanţie reală mobiliară bunul afectat garanţiei este un bun viitor, drepturile creditorului vor putea fi valorificate atunci când acestea vor dobândi existenţă. Prin contractul de garanţie reală mobiliară, pot fi garantate obligaţii de a da, a face sau a nu face, inclusiv obligaţiile viitoare, sub condiţie, divizibile sau determinabile. Garanţia reală acoperă, în lipsă de convenţie contrară, în toată întinderea sa, obligaţia garantată, inclusiv dobânzile acumulate şi neplătite ale obligaţiei principale, precum şi cheltuielile aferente luării în posesie şi vânzării bunului afectat garanţiei făcute de către creditor în caz de neîndeplinite a obligaţiilor de către debitor. Dacă bunul se află în posesia creditorului şi contractul nu prevede altfel, acesta va suporta şi cheltuielile de asigurare ale bunului ori alte taxe. Prevederile legale referitoare la contractul de garanţie reală mobiliară nu se vor aplica cesiunii drepturilor succesorale şi a drepturilor de proprietate intelectuală şi industrială, privilegiilor, dreptului de retenţie, cu excepţia gradului lor de prioritate faţă de garanţia reală mobiliară (art. 8 din lege).

3. Forma contractului de garanţie reală mobiliară

Potrivit art. 14 alin. 2 din lege, contractul de garanţie reală mobiliară se încheie în formă autentică sau prin înscris sub semnătură privată şi trebuie semnat de către debitor. Aşa cum s-a arătat, semnătura debitorului şi necesitatea formei scrise reprezintă condiţii de valabilitate a contractului de garanţie reală mobiliară, prevăzute de lege sub sancţiunea nulităţii actului juridic (ad validitatem). Considerăm că această condiţie este respectată şi în cazul andosării titlurilor de valoare, conform regulilor specifice acestora. În scopul asigurării opozabilităţii faţă de terţi (prin „terţi” înţelegându-se, conform art. 28 din lege, inclusiv statul), garanţia reală mobiliară este supusă publicităţii prin intermediul Arhivei de Garanţii Reale Mobiliare. Rolul publicităţii constă şi în stabilirea ordinii de preferinţă din momentul înscrierii garanţiei în Arhivă. Astfel, prin înscrierea garanţiei reale în Arhivă, creditorii care vor înscrie ulterior o garanţie reală asupra aceluiaşi bun sunt prezumaţi în mod absolut că au cunoştinţă despre existenţa garanţiei reale, proba contrarie nefiind admisibilă. Conform legii, garanţiile reale şi sarcinile constituite pe bunuri mobile îndeplinesc condiţia de publicitate din momentul înscrierii avizului de garanţie reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. Înscrierea avizului este valabilă pentru o perioadă de 5 ani, cu posibilitatea reînnoirii. Publicitatea anumitor garanţii reale mobiliare se poate realiza şi în afara Arhivei. Astfel:

1. a) în cazul obligaţiilor al căror obiect nu depăşeşte 300 de euro, garanţia reală devine publică şi prin luarea în posesie a bunului;
2. b) în cazul garanţiilor având ca obiect sume de bani, valori mobiliare sau titluri de credit (inclusiv certificate de depozit, conosamente, cecuri şi bilete la ordin), publicitatea va fi asigurată fie prin luarea în posesie,fie prin andosare,
3. c) garanţia reală având ca obiect valori mobiliare, care se transferă prin simpla înregistrare în registrele speciale ale pieţei pe care sunt vândute, este făcută publică prin această înregistrare;
4. d) garanţia reală sau sarcina constituită asupra vapoarelor sau avioanelor se face publică prin înscrierea avizului de garanţie în registrul de proprietate al acestora.

În vederea asigurării publicităţii garanţiei, posesia bunului afectat  de garanţie trebuie să fie publică, adică să poată să fi uşor recunoscută de către terţi (art. 30 alin.2 din lege).

4. Efectele contractului de garanţie reală mobiliară

Aşa cum s-a arătat, contractul de garanţie reală mobiliară dă naştere unor drepturi şi obligaţii în sarcina ambelor părţi, în legătură cu bunul afectat garanţiei. Astfel, debitorul are următoarele drepturi şi obligaţii:

1. a) pe durata contractului de garanţie, debitorul poate administra sau dispune în orice mod de bunul afectat garanţiei, precum şi de fructele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanţii, sau vânzare (art. 21 alin. 1 din lege); acest lucru este posibil întrucât creditorul beneficiază de prerogativa de a urmări bunul în mâinile terţului dobânditor şi dreptul de a fi îndestulat cu preferinţă din preţul rezultat din vânzarea acestuia;
2. b) dacă se află în posesia bunului afectat garanţiei, debitorul este obligat să-l păstreze în bune condiţii, cu diligenţa unui bun proprietar, sub sancţiunea plăţii de despăgubiri către creditor, în cuantum de cel puţin 500 de euro (în echivalent în lei), dacă i s-a cauzat din aceste motive un prejudiciu creditorului (art. 41 din lege);
3. c) obligaţia de a ţine evidenţa contabilă a bunului şi a produselor sale (art. 42 din lege).

Drepturile şi obligaţiile creditorului sunt:

1. a) dreptul de a verifica starea bunului ce formează obiectul garanţiei în cazul în care acesta se află la debitor.

În doctrină se mai arată faptul că, în cazul în care debitorul nu întreţine bunul în mod corespunzător, creditorul poate, cu condiţia să dovedească „temeiuri comercial rezonabile”, să considere că obligaţia garantată a devenit exigibilă şi să treacă la executarea silită în scopul de a evita deteriorarea sau chiar distrugerea bunului;

1. b) în cazul neîndeplinirii obligaţiei principale, creditorul are dreptul de a intra în posesia bunului sau de a-l reţine în scopul de a-l vinde spre a-şi îndestula creanţa;
2. c) dacă are posesia bunului, creditorul este obligat să-l întreţină şi să-l folosească ca un bun proprietar şi să ţină, dacă este cazul, evidenţa contabilă a bunului afectat garanţiei şi a produselor acestuia, conform legii (art. 42);
3. d) creditorul aflat în posesia bunului afectat de garanţie are dreptul de a percepe fructele acestuia în contul debitorului, acestea urmând a se imputa asupra cheltuielilor de conservare a bunului, asupra dobânzilor şi apoi asupra obligaţiei garantate, conform regulilor de la depozitul voluntar (art. 39 din lege).
4. Executarea contractului de garanţie reală mobiliară

Potrivit legii, în cazul neîndeplinirii obligaţiei garantate, creditorul va putea să aleagă între procedura de executare silită, reglementată de Codul de procedură civilă şi executarea garanţiei reale mobiliare, în temeiul art. 62 – 89 din lege. Dispoziţiile Legii nr. 99/1999, referitoare la executarea garanţiei reale mobiliare se aplică numai garanţiilor reale asupra bunurilor cu care se garantează îndeplinirea unei obligaţii reglementate în Titlul VI al Legii nr. 99/1999. Aceste obligaţii trebuie să fie certe şi exigibile. Garanţia reală mobiliară va putea fi executată în temeiul Legii nr. 99/1999 într-una dintre următoarele modalităţi: 1) prin luarea în posesie a bunului afectat garanţiei în mod paşnic de către creditor, fără vreo autorizaţie ori notificare prealabilă (art. 63 din lege); Luarea în posesie se va face în mod paşnic, fără tulburarea ordinii publice şi fără concursul forţei coercitive a statului sau prin funcţionari publici. În mod corelativ, orice persoană care deţine bunul este obligată să îl predea creditorului. Intrând în posesia bunului şi a înscrisurilor care atestă dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului, creditorul îl poate vinde, în condiţiile art. 69 din lege. Astfel, condiţiile vânzării pot fi stabilite prin contractul de garanţie reală mobiliară sau, în caz contrar, bunul va fi vândut „într-o manieră comercială rezonabilă” care să asigure obţinerea celui mai bun preţ (vânzare directă, la licitaţie, în pieţe publice etc.). Vânzarea bunului va putea avea loc însă numai după prealabila notificare a debitorului, precum şi a celorlalţi creditori care şi-au înscris avize de garanţie cu privire la acelaşi bun. Dacă o altă persoană decât debitorul este proprietar al bunului afectat garanţiei, va fi notificată şi această persoană. Persoana notificată – debitorul, ceilalţi creditori, proprietarul bunului – au dreptul de a face opoziţie, în termen de 5 zile de la primirea notificării, în conformitate cu prevederile Codului de procedură civilă. Neefectuarea notificărilor se sancţionează cu nulitatea vânzării, creditorul fiind răspunzător şi pentru prejudiciul cauzat (art. 71 din lege). Fac excepţie de la aceste prevederi bunurile perisabile, care pot fi vândute şi înainte de notificare (art. 71 alin. 4 din lege). În urma vânzării, cumpărătorul bunului va primi proprietatea acestuia liberă de orice garanţie reală şi de orice sarcini (art. 70). Este posibilă adjudecarea bunului de către creditor, cu condiţia participării terţilor la vânzare, dacă nu s-a prevăzut altfel prin contract. Bunul adjudecat de către creditor va fi liber de orice sarcini, cu excepţia celor înregistrate anterior garanţiei sale (art. 73 din lege). 2) Dacă nu se poate realiza intrarea în posesia bunului în mod paşnic, creditorul garantat poate, prin intermediul executorului judecătoresc sau al executorului bancar ori cu sprijinul altui organ de executare, să intre în  posesia bunului (art. 67-68 din lege). Creditorul va avansa cheltuielile şi va suporta riscurile legate de transportarea şi depozitarea bunului în cauză. După intrarea în posesia bunului în acest mod, vânzarea se va efectua în condiţiile prevăzute în art. 69-71 din lege, prezentate anterior. Sumele obţinute din vânzarea bunului afectat garanţiei vor fi distribuite în următoare ordine de preferinţă (art. 78 din lege): – plata cheltuielilor rezultate din menţinerea, conservarea, luarea în posesie şi vânzarea bunului; – plata dobânzilor şi a creanţei garantate care are primul rang dem prioritate chiar dacă aceasta nu a devenit exigibilă; – în limita sumei rămase, vor fi plătiţi ceilalţi creditori în ordinea de prioritate a fiecăruia, chiar dacă creanţele nu au devenit exigibile; – sumele rămase vor fi restituite debitorului sau vor fi depuse întrun cont bancar, cu înştiinţarea debitorului. Normele juridice referitoare la ordinea de preferinţă au un caracter imperativ, deoarece, potrivit Legii nr. 99/1999, sunt sancţionate cu nulitatea absolută înţelegerile dintre debitor şi creditor prin care s-ar stabili o altă ordine de efectuare a plăţii (art. 79 din lege). În cazul în care sumele obţinute din vânzarea bunului nu sunt suficiente pentru acoperirea creanţei garantate, pentru restul sumei debitorul va rămâne obligat faţă de creditor, acesta vând însă calitatea de creditor chirografar. 3) Când obiectul garanţiei reale mobiliare îl formează sume de bani depuse într-un cont în bancă, creditorul trebuie să notifice băncii intenţia de a-şi recupera creanţa din aceste sume (art. 80 şi urm. din lege). Banca, în ziua primirii notificării, va verifica dacă s-a efectuat publicitatea contractului la Arhivă, rangul de prioritate al creanţei, precum şi conformitatea semnăturii debitorului cu specimenul deţinut de bancă. Constatând îndeplinirea condiţiilor, banca va trece la blocarea contului debitorului (sunt acceptate numai depunerile, dar nu se fac plăţi) şi va satisface creanţa creditorului din aceste sume. Dacă există creditori cu un rang de prioritate superior faţă de cel ce a efectuat cererea, vor fi plătiţi mai întâi aceştia. 4) Când garanţia reală este reprezentată prin titluri care atestă drepturi reale asupra unor bunuri mobile, inclusiv recipise de depozit şi warante, creditorul poate vinde bunurile şi poate să distribuie preţul, conform regulilor prevăzute de Legea nr. 99/1999 ( art. 83 din lege). 5) În caz de neplată, creditorul garantat cu o garanţie asupra unor titluri de valoare negociabile (cambii, bilete la ordin, cecuri), creditorul poate să execute garanţia sa împotriva giranţilor şi a avaliştilor (art. 83 alin. 2 din lege). 6) Creditorul care are creanţa garantată cu o garanţie reală asupra unor drepturi de creanţă poate, la alegerea sa, să execute garanţia în două moduri:

1. a) să intre în mod paşnic în posesia documentelor care constată drepturile de creanţă şi să folosească mijloace paşnice pentru încasarea sumelor din creanţele constituite ca garanţie;
2. b) să preia sau să cedeze altei persoane drepturile de creanţă asupra cărora s-a constituit garanţia, până la concurenţa creanţei garantate, restul sumelor urmând a fi distribuite între ceilalţi creditori, conform legii.
3. Încetarea contractului de garanţie reală mobiliară

Potrivit art. 27 din lege, garanţia reală încetează:

1. a) în momentul îndeplinirii obligaţiei garantate, dacă părţile n-au prevăzut în contract că ea acoperă şi obligaţii viitoare;
2. b) printr-un act liberator din partea creditorului, care să specifice încetarea totală sau parţială a obligaţiei garantate;
3. c) prin hotărâre judecătorească.

În termen de 40 de zile de la stingerea garanţiei reale, creditorul trebuie să înscrie la Arhivă o notificare în acest sens şi să restituie bunul afectat garanţiei aflat în posesia sa. Nerespectarea acestei obligaţii se sancţionează cu plata de către creditor a unor despăgubiri în cuantum de 200 de euro (în echivalent în lei). Contractul de agenţie

• Formarea şi executarea contractului de agenţie

1. Cadrul legislativ al contractului de agenţie.
2. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de agenţie.
3. Forma contractului de agenţie.
4. Obiectul contractului de agenţie.
5. Efectele contractului de agenţie.
6. Încetarea contractului de agenţie.
7. Cadrul legislativ al contractului de agenţie

Contractul de agenţie este reglementat în dreptul român prin Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi.309 Adoptarea acestei legi este expresia necesităţii armonizării legislaţiei interne cu cea europeană, precum şi a nevoii de modernizare a instituţiilor de drept comercial. Regimul juridic al contractului de agenţie şi al agenţilor comerciali a fost preluat din cuprinsul Directivei nr. 653 din 18 decembrie 1986 (Directiva 86/653/C.E.E.) privind coordonarea legislaţiei statelor membre referitoare la agenţii comerciali independenţi.310 Această reglementare la nivel european a fost adoptată în temeiul Tratatului de instituire a Comunităţii Economice Europene şi a fost necesară datorită diferenţelor existente în legislaţiile naţionale cu privire la instituţia reprezentării comerciale, diferenţe care afectează în mod considerabil condiţiile concurenţei şi ale derulării activităţii comerciale. Necesitatea uniformizării regulilor de încheiere a contractelor de reprezentanţă comercială a fost determinată şi de nevoia ca schimbul de mărfuri dintre statele membre să aibă loc în condiţii similare celor de pe piaţa unică, acest lucru necesitând apropierea sistemelor juridice din statele membre într-o măsură în care să se asigure buna funcţionare a pieţei comune ţinând seama de faptul că normele conflictuale nu înlătură, în materie de reprezentare comercială, aceste incompatibilităţi. Deoarece de foarte multe ori contractele comerciale se încheie prin intermediul acestor reprezentanţi, conform art. 1 din Directiva Publicată în M.Of., Partea I, nr. 581 din 6 august 2002, legea a intrat în vigoare după 60 de zile de la data publicării. Publicată în J.O.C.E. nr. 382 din 31 decembrie 1986. 252 86/653/C.E.E., armonizarea măsurilor prevăzute în această directivă „se aplică dispoziţiilor legislative regulamentare şi administrative din statele membre, care reglementează relaţiile dintre agenţii comerciali şi comitenţii lor.” În dreptul intern, prevederile Legii nr. 509/2002 se completează cu dispoziţiile Codului comercial referitoare la mandat cu cele ale Codului civil, în temeiul art. 1 C.com. pentru situaţiile în care reglementarea din Codul comercial nu este acoperitoare. Legea nr. 509/2002 nu se aplică persoanelor care au calitatea de organ legal sau statutar al unei persoane juridice, exercitând în această calitate atribuţii de reprezentare a acesteia sau celor care au calitatea de asociat (acţionar) al unei societăţi comerciale, fiind împuterniciţi să îi reprezinte pe ceilalţi asociaţi (acţionari) ori celor care au calitatea de administrator judiciar, lichidator, tutore, curator, custode sau sechestru, în raport cu comitentul (art. 2 alin. 2 din lege). Aşa cum s-a arătat, prevederile legii nu se vor aplica nici activităţii persoanelor care au calitatea de intermediari în cadrul burselor de valori şi al pieţelor reglementate de mărfuri şi instrumente financiare derivate şi nici activităţii persoanelor care au calitatea de agent sau broker de asigurări şi reasigurări ori celor care, în calitate de agent, prestează un serviciu neremunerat (art. 2 alin. 1 din Legea nr. 509/2002).

2. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de agenţie

Pornind de la reglementarea cuprinsă în Legea nr. 509/2002, putem defini contractul de agenţie ca fiind un contract între un agent comercial permanent („agent”) şi un comerciant, persoană fizică sau juridică („comitent”), prin care comitentul îl împuterniceşte în mod statornic pe agent, în schimbul unei remuneraţii, pentru ca acesta să negocieze ori să negocieze şi să încheie afaceri comerciale în numele şi pe seama comitentului. S-a opinat în doctrina că „natura juridică a contractului de agenţie este aceea a unui mandat comercial fără reprezentare – atunci când împuternicirea dată agentului este de a negocia afaceri comerciale pentru comitent – şi de mandat comercial cu reprezentare – când împuternicirea dă dreptul agentului de a negocia şi de a încheia contracte cu terţii, în numele şi pe seama comitentului.” Suntem de părere că natura juridică a contractului de agenţie este aceea a unui mandat comercial cu reprezentare în toate cazurile prevăzute de art. 1 alin. 8 din lege. Ceea ce diferă în schimb, credem noi, este conţinutul împuternicirii. Astfel:

1. a) în situaţia prevăzută în art. 1 alin. 2 lit. a din lege, agentul este împuternicit „să negocieze afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică”, denumită comitent; conţinutul împuternicirii conferă agentului dreptul de a „negocia” în sensul de a prezenta şi a culege oferte, iar folosirea expresiei „pentru o altă persoană” are semnificaţia puterii de a reprezenta: agentul se prezintă la negocieri în numele comitentului şi în interesul acestuia, nu al său propriu.
2. b) în situaţia reglementată de art. 1 alin. 2 lit. b din lege, conţinutul mandatului cuprinde puterea de a negocia, dar şi de a încheia afaceri în numele şi pe seama comitentului.

Considerăm că legiuitorul nu a folosit sintagma „în numele şi pe seama comitentului” şi a înlocuit-o cu expresia „pentru comitent” din raţiuni de tehnică legislativă, pentru evitarea repetiţiei. În sprijinul determinării naturii juridice a contractului de agenţie ca fiind cea a unui mandat comercial, ne întemeiem şi pe dispoziţiile art. 26 din Legea nr. 509/2002, potrivit cărora dispoziţiile legii „se completează, în măsura compatibilităţii lor, cu prevederile legale privind contractul de mandat comercial.” Spre deosebire însă de contractul de mandat, în temeiul contractului de agenţie intermedierea se realizează cu caracter profesional şi, mai ales, cu caracter statornic, permanent. De altfel, mandatarul din contractul de agenţie poartă denumirea de „agent comercial permanent”.314 De asemenea, în timp ce mandatarul este subordonat mandantului prin faptul că trebuie să se conformeze instrucţiunilor acestuia, sub sancţiunea revocării şi a suportării daunelor, agentul are calitatea de „intermediar independent”, nefiind „prepusul comitentului”. Agentul este, la rândul său, un comerciant exercitând activităţi de intermediere de afaceri comerciale cu caracter profesionist, fie cu caracter principal, fie accesoriu, în schimbul unei remuneraţii. Profitul este scopul pentru care agentul comercial permanent intermediază afaceri pentru comercianţi (comitenţi) urmărind acelaşi scop speculativ ca şi aceştia, spre deosebire de mandatar, al cărui scop, alături de obţinerea remuneraţiei, este susţinerea intereselor mandantului. Conform Legii nr. 509/2002, în baza contractului de agenţie, activitatea de intermediere se realizează pe o durată de timp determinată sau În Directiva 86/653/C.E.E. se foloseşte noţiunea de „agent comercial independent”, definit ca fiind „intermediarul care desfăşoară o activitate independentă şi care este în permanenţă autorizat să negocieze vânzarea sau cumpărarea produselor în numele altei persoane, denumite în continuare „comitent”, sau să negocieze şi să încheie astfel de tranzacţii pentru şi în numele comitentului în cauză”. Putem observa din aceste prevederi două trăsături esenţiale ale activităţii agentului: independenţa faţă de comitent şi permanenţa cu care se exercită intermedierea. Legea nr. 509/2002 nu a reţinut noţiunea de „agent comercial independent”, preferând-o pe cea de „agent comercial permanent”, independenţa agentului reieşind însă din definiţia dată. Natura juridică de mandat cu reprezentare reiese, de asemenea, fără îndoială, din reglementarea cuprinsă în Directiva 86/653/C.E.E., spre deosebire de reglementarea Legii nr. 509/2002. nedeterminată şi are ca obiect o serie de acte juridice încheiate în una sau mai multe zone geografice determinate, unde agentul beneficiază de exclusivitate. Aşa cum s-a arătat, exclusivitatea poate avea ca obiect anumite zone geografice sau anumite categorii de comercianţi. În contractul de mandat, intermedierea se realizează cu privire la unul sau mai multe acte juridice determinate fie prin conţinutul lor, fie prin natura comerţului exercitat de mandant, în cazul mandatului general, şi nu se poate vorbi despre exclusivitate în nici un domeniu. Spre deosebire de contractul de mandat – care poate înceta prin revocare sau prin renunţarea la împuternicire – contractul de agenţie încetează în cazurile prevăzute de lege (denunţare unilaterală – în cazul contractului încheiat pe perioadă nedeterminată sau al contractului încheiat pe o perioadă determinată, care cuprinde o clauză de denunţare unilaterală, şi prin reziliere). Contractul de agenţie prezintă următoarele caractere juridice:

1. a) caracterul bilateral (sinalagmatic)
2. b) caracterul oneros
3. c) caracterul comutativ
4. d) caracterul consensual
5. e) contractul este cu executare succesivă .
6. Obiectul contractului de agenţie

Contractul de agenţie poate avea ca obiect împuternicirea dată de comitent agentului, în mod statornic, de a negocia afaceri pentru comitent sau de a negocia şi încheia afaceri în numele şi pe seama comitentului. Este vorba despre afaceri comerciale, iar nu de încheierea de acte juridice civile. Având în vedere faptul că, potrivit art. 3 din lege, agentul nu poate încheia, pe contul său, fără consimţământul expres al comitentului, în regiunea determinată prin contract, operaţiuni de comerţ concurente privind bunuri şi / sau servicii similare celor care fac obiectul contractului de agenţie, subliniem faptul că, prin contract, aceste bunuri / servicii trebuie enumerate, descrise astfel încât agentul să poată negocia în limitele împuternicirii (art. 3 alin. 1 din lege). Având în vedere statornicia raporturilor stabilite între agent şi comitent, considerăm că agentul poate aprecia utilitatea anumitor acte juridice pentru comitent, putând astfel negocia ţinând seama de interesele comitentului. În lipsa unei stipulaţii contrare, agentul poate reprezenta mai mulţi comitenţi, iar comitentul poate folosi în acelaşi timp, în aceeaşi regiune şi pentru acelaşi comerţ mai mulţi agenţi. De asemenea, agentul poate primi împuternicirea de a negocia sau a încheia, în regiunea determinată prin contract, operaţiuni pentru mai mulţi comitenţi concurenţi numai dacă prin contractul de agenţie se stipulează în mod expres o asemenea permisiune (art. 3 alin. 2 şi 3). Contractul de agenţie poate cuprinde şi o clauză de neconcurenţă, definită de Legea nr. 509/2002 ca fiind „acea prevedere contractuală al cărei efect constă în restrângerea activităţii profesionale a agentului pe perioada desfăşurării şi / sau ulterior încetării contractului de agenţie” (art. 4 din lege). Clauza de neconcurenţă trebuie redactată în scris, sub sancţiunea nulităţii, şi se aplică doar pentru regiunea geografică sau pentru grupul de persoane şi regiunea geografică la care se referă contractul de agenţie şi doar pentru bunurile şi serviciile în legătură cu care agentul este împuternicit să negocieze şi să încheie operaţiuni. Aşadar, clauza de neconcurenţă are un caracter restrictiv şi trebuie interpretată limitativ, potrivit legii, orice extensiune a sferei clauzei de neconcurenţă fiind anulabilă, la cererea agentului. Deoarece forma scrisă a clauzei de neconcurenţă este cerută ad validitatem, sancţiunea nerespectării acestei forme va fi nulitatea clauzei, care nu va afecta însă valabilitatea contractului de agenţie. Potrivit art. 25 din lege, comitentul nu se poate prevala de clauza de neconcurenţă dacă contractul de agenţie încetează într-una din următoarele situaţii:

1. a) când comitentul denunţă unilateral contractul de agenţie fără a respecta, prin continuare, termenul de preaviz, legal sau convenţional, şi fără a exista un motiv grav pe care comitentul să-l fi comunicat de îndată agentului;
2. b) agentul reziliază contractul pentru un motiv grav imputabil comitentului şi îl informează de îndată despre aceasta pe comitent;
3. c) contractul de agenţie este reziliat de către instanţa de judecată ca urmare a culpei comitentului.

Mai mult, la cererea agentului, instanţa poate, ţinând seama de interesele legitime ale comitentului, să înlăture sau să limiteze efectele clauzei de neconcurenţă atunci când consecinţele prejudiciabile ale acesteia pentru agentul comercial sunt contrare echităţii. Instanţa, la cererea agentului, poate să reducă cuantumul clauzei penale sau al indemnizaţiei stipulate pentru încălcarea de către agent a clauzei de neconcurenţă, dacă o consideră excesivă în raport de împrejurările cauzei. Contractul de agenţie va cuprinde, de asemenea, remuneraţia cuvenită agentului pentru activitatea de intermediere prestată. Potrivit legii, remuneraţia poate consta într-o sumă fixă sau într-un comision (stabilit procentual, credem noi) orin prin combinarea acestora, în sumă fixă şi în comision; în toate cazurile, remuneraţia se stabileşte prin acordul părţilor (art. 10 din Legea nr. 509/2002). Aşa cum am arătat, în sensul legii, prin „comision” se înţelege „orice formă de remuneraţie al cărei cuantum se obţine prin raportare la volumul sau la valoarea operaţiunilor” (art. 11 alin. 1 din lege).

5. Efectele contractului de agenţie

Contractul de agenţie, caracterizat ca operaţiune de intermediere, produce efecte atât în relaţiile dintre părţi, în cazul cărora dă naştere la drepturi şi obligaţii reciproce, cât şi faţă de terţi. Între agent şi comitent, obligaţiile contractuale trebuie îndeplinite cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui bun profesionist (art. 5 alin. 2 şi art. 6 alin. 1 din Legea nr. 509/2002), potrivit regulilor de la mandat. Obligaţiile agentului sunt următoarele:

1. a) obligaţia de a îndeplini sarcina primită personal sau prin prepuşii săi, în conformitate cu instrucţiunile primite şi în scopul realizării intereselor comitentului (art. 5 alin. 1).

Posibilitatea substituirii agentului cu o altă persoană („subagent”), în tot sau în parte, este supusă de către lege prevederilor Codului civil (art. 5 alin. 4 din Legea nr. 509/2002).

1. b) obligaţia de a-i procura şi de a-i comunica comitentului pentru care acţionează informaţiile privitoare la regiunea sau regiunile stabilite în contract, care l-ar putea interesa pe comitent, precum şi toate informaţiile necesare de care dispune (art. 5 alin. 3 lit. a).
2. c) obligaţia de a depune diligenţa necesară pentru negocierea şi, eventual, încheierea afacerilor cu care este împuternicit în condiţii cât mai avantajoase pentru comitent (art. 5 alin. 3 lit. b).
3. d) obligaţia de a respecta în mod corespunzător instrucţiunile rezonabile primite de la comitent, ţinând seama de caracterul imperativ, indicativ sau facultativ al acestora (art. 5 alin. 3 lit. c).
4. e) obligaţia de a ţine evidenţa operaţiunilor efectuate pentru fiecare comitent în registre separate (art. 5 alin. 3 lit. d). Această obligaţie va fi îndeplinită dacă evidenţa se va ţine în registrele speciale ale agentului;
5. f) obligaţia de a depozita bunurile sau eşantioanele în aşa fel încât acestea să poată fi uşor identificate ca aparţinând unui anume comitent (art. 5 alin. 3 lit. e).

Obligaţiile comitentului sunt reglementate în art. 6 din Legea nr. 509/2002 şi sunt următoarele:

1. a) obligaţia de a pune la dispoziţia agentului în timp util şi într-o cantitate corespunzătoare mostre, cataloage, tarife şi orice alte documente necesare agentului pentru executarea împuternicirii sale, referitoare la bunurile sau serviciile respective (art. 6 alin. 2 lit. a).
2. b) obligaţia de a furniza agentului informaţiile necesare executării contractului de agenţie (art. 6 alin. 2 lit. b).
3. c) obligaţia de a înştiinţa pe agent în timp util atunci când va prevedea că volumul operaţiunilor comerciale va fi sensibil inferior celui pecare agentul l-ar fi putut a nticipa în mod normal (art. 6 alin. 2 lit. c).
4. d) obligaţia de a plăti agentului remuneraţia în condiţiile şi la termenele prevăzute în contract sau prin lege (art. 6 alin. 2 lit. d).

Dreptul la comision (remuneraţie) al agentului există dacă: 1) operaţiunea a fost încheiată ca urmare a intermedierii agentului; 2) operaţiunea a fost încheiată fără intermedierea agentului, cu o terţă persoană care a fost procurată anterior de acesta drept client, cu condiţia ca această operaţiune să aibă o natură similară celei încheiate anterior cu acel client; 3) operaţiunea a fost încheiată cu un client dintr-o regiune determinată sau care face parte dintr-un grup de persoane determinat pentru care agentul a primit împuternicire exclusivă prin contractul de agenţie (art. 12 din Legea nr. 509/2002). De asemenea, agentul are dreptul la comision pentru o operaţiune încheiată ulterior încetării contractului de agenţie dacă încheierea acelei operaţiuni survine într-un termen rezonabil de la data încetării contractului de agenţie, iar încheierea operaţiunii se datorează în principal activităţii prestate de agent pe durata contractului de agenţie sau dacă s-a primit comanda terţilor de către comitent sau de către agent anterior încetării contractului de agenţie (art. 13 din lege). În cazul înlocuirii agentului, noul agent nu va avea dreptul la comision dacă acesta se cuvine agentului iniţial, în temeiul art. 13 din lege. Potrivit art. 15 din Legea nr. 509/2002, dreptul la comision se naşte la data la care se îndeplineşte una din următoarele condiţii: 1) comitentul îşi execută obligaţiile contractuale faţă de terţa persoană; 2) comitentul ar fi trebuit să-şi execute obligaţiile faţă de terţa persoană; 3) terţa persoană îşi execută obligaţiile contractuale. Dreptul la comision se naşte potrivit legii cel mai târziu la data la care terţa persoană şi-a executat obligaţiile sau ar fi trebuit să le execute cu condiţia ca şi comitentul să-şi fi îndeplinit obligaţiile. Acest drept al agentului de a fi remunerat nu se pierde în cazul în care acesta şi-a îndeplinit obligaţiile, operaţiunea a fost încheiată, însă părţile au renunţat la executarea ei. În cazul unei executări parţiale a obligaţiei din partea terţului, agentul nu va avea dreptul decât la o parte din comision, proporţional cu suma încasată de comitent. Faţă de terţi, în virtutea regulilor de la mandat, prin încheierea contractului între agent şi terţi se stabilesc raporturi juridice directe între aceştia din urmă şi comitent. Astfel, obligaţiile născute din contractul încheiat cu terţul vor fi executate de către comitent, respectiv de către terţ. În schimb, contractul de agenţie în sine nu produce efecte juridice faţă de terţi. În temeiul art. 8 din Legea nr. 509/2002, agentul nu poate, fără o împuternicire specială, să primească plata şi nici să acorde reduceri sau amânări pentru creanţele comitentului. Însă, agentul poate primi reclamaţii referitoare la viciile bunurilor sau la calitatea serviciilor şi poate solicita orice măsuri de asigurare în interesul comitentului, fiind obligat să-l înştiinţeze de îndată pe comitent despre aceste lucruri. După cum putem observa, în ceea ce priveşte imposibilitatea primirii plăţii fără o împuternicire specială în acest scop, Legea nr. 509/2002 derogă de la dispoziţiile art. 1541C. civ., referitoare la mandat, conform cărora mandatarul este obligat să remită mandantului tot ceea ce a primit în puterea mandatului, chiar dacă nu s-ar fi cuvenit mandantului.

6. Încetarea contractului de agenţie

Contractul de agenţie încetează, conform Legii nr. 509/2002, în următoarele cazuri:

1. a) la expirarea termenului, în cazul contractelor încheiate pe o durată determinată;
2. b) prin denunţare unilaterală, în cazul contractelor încheiate pe o perioadă nedeterminată sau al contractelor încheiate pe o perioadă determinată, care prevăd o condiţie expresă privind posibilitatea denunţării unilaterale (art. 20 alin. 1 şi 2 din lege).

În temeiul art. 21 alin. 2 din Legea nr. 509/2002, contractul de agenţie poate fi denunţat imediat de fiecare dintre părţi, cu repararea prejudiciilor astfel pricinuite, atunci când circumstanţe excepţionale, altele decât forţa majoră sau cazul fortuit, fac imposibilă continuarea colaborării dintre comitent şi agent. În acest caz, încetarea contractului se prezumă la data primirii notificării scrise a intenţiei de denunţare unilaterală a contractului şi a motivului denunţării.

1. c) o altă modalitate de încetare a contractului de agenţie este reprezentată de rezilierea contractului, la cererea părţii interesate, fără preaviz, înainte de expirarea termenului contractului, în cazul neîndeplinirii din culpă gravă a obligaţiilor contractuale de către cealaltă parte (art. 21 alin. 1 din Legea nr. 509/2002).

Contractul de report

• Formarea şi executarea contractului de report

1. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de report.
2. Condiţiile de validitate ale contractului de report.
3. Efectele contractului de report.
4. Încetarea contractului de report.
5. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de report

Contractul de report, reglementat de Codul comercial în art. 73 – 76, reprezintă o faptă de comerţ obiectivă, în temeiul art. 3 alin. 3 C. com. Deşi contractul de report este faptă de comerţ, indiferent de intenţia părţilor contractante, acest contract dobândeşte comercialitate datorită faptului că obiectul său constă în vânzarea – cumpărarea titlurilor de credit. Aşadar, contractul de report face parte din categoria faptelor de comerţ conexe (accesorii). Putem defini contractul de report, în conformitate cu prevederile art. 74 C. com., ca fiind un contract complex ce constă, pe de o parte, în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit care circulă în comerţ şi în revânzarea simultană cu termen şi la un preţ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie.317 Contractul de report prezintă următoarele caractere juridice:

1. a) este un contract bilateral (sinalagmatic) deoarece dă naştere unor obligaţii reciproce în sarcina ambelor părţi;
2. b) este un contract cu titlu oneros – părţile urmăresc, prin încheierea contractului, obţinerea unui folos patrimonial;
3. c) este un contract comutativ – existenţa şi întinderea obligaţiilor reciproce este cunoscută de părţi în momentul încheierii contractului; astfel, spre exemplu, reportatul dă în report (vinde temporar) acţiuni aparţinând unei anumite categorii, vânzarea făcându-se la valoarea nominală a acestora; la termenul convenit, va cumpăra acţiuni de aceeaşi specie de la reportator (care, de obicei, este o instituţie bancară), însă la preţul determinat prin contract, care va fi mai mare decât cel din vânzarea iniţială;
4. d) contractul are un caracter real, având în vedere faptul că, pentru valabilitatea contractului, legea impune predarea reală a titlurilor date în report (art. 74 alin. 2 C. com.).
5. Condiţiile de validitate ale contractului de report sunt cele reglementate în art. 948 C. civ. şi se referă la capacitate, consimţământ, obiect şi cauză.

În ceea ce priveşte capacitatea părţilor, observăm faptul că au calitatea de părţi în contract reportatul (persoana care deţine titlurile de credit) şi reportatorul (persoana care va cumpăra temporar aceste titluri, de regulă, o bancă). Reportatul, pentru a săvârşi fapte de comerţ, trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Reportatorul este, de regulă, un comerciant (instituţie bancară) şi, în calitate de persoană juridică, trebuie să aibă, prin lege, actul de înfiinţare ori statut, dreptul de a efectua asemenea operaţiuni potrivit principiului specialităţii capacităţii, reglementat prin Decretul nr. 31/1954. Consimţământul trebuie să fie expres în sensul efectuării operaţiunii reportului şi să fie însoţit de predarea reală a titlurilor de credit. Manifestarea de voinţă trebuie să provină de la ambele părţi şi să fie în sensul încheierii unei vânzări cu termen şi a unor vânzări a unor titluri de credit care circulă în comerţ. Consimţământul trebuie să fie dat simultan pentru ambele vânzări. Obiectul contractului îl formează titlurile de credit care circulă în comerţ (acţiuni, obligaţiuni). Cu privire la acestea se efectuează două vânzări: una pe bani gata, între reportat şi reportator, şi alta, cu termen, între reportator şi reportat. Diferenţa dintre preţul plătit şi cel încasat de către reportator se numeşte „report” (profit). Deşi din dispoziţiile art. 74 C. com. Ar rezulta că în contractul de report există două preţuri – cel iniţial, plătit de reportator, şi preţul plătit la scadenţă de către reportat, majoritatea doctrinei consideră că în contractul de report există de fapt un singur preţ stabilit de părţi şi plătibil la scadenţă. Acest preţ este stabilit în momentul încheierii contractului şi este plătit în scopul redobândirii titlurilor de credit.319 Cauza contractului este legată de intenţia reportatului de a obţine un credit, o sumă de bani din vânzarea temporară a titlurilor de credit, în timp ce reportatorul efectuează o operaţiune speculativă în sensul obţinerii unui profit („report”) din revânzarea către reportat a unor titluri din aceeaşi specie.

3. Efectele contractului de report

Aşa cum s-a arătat,320 în temeiul contratului de report are loc transferul dreptului de proprietate cu privire la titlurile de credit de la vânzător la cumpărător, în temeiul art. 74 alin. 3 C. com. Acest transfer al dreptului de proprietate are loc în privinţa ambelor vânzări, în dublu sens şi la termene diferite. În privinţa transferului dreptului de proprietate, având în vedere faptul că nu există prevederi speciale în Codul comercial, în temeiul art. 1 C. com., vor fi aplicate regulile dreptului comun. În calitate de proprietar, în temeiul primei vânzări, reportatorul are dreptul să culeagă fructele civile ale titlurilor de credit (dividende, dobânzi), dacă părţile nu au stabilit altfel prin contractul de report (art. 74 alin. 4 C. com.).

4. Încetarea contractului de report se produce, de regulă, la împlinirea termenului stabilit de părţi. La scadenţă, părţile pot conveni să prelungească contractul de report pentru o altă durată determinată, păstrându-se condiţiile din contractul iniţial. Această prelungire poate avea loc pentru mai multe termene succesive (art. 75 C. com.).

• Formarea şi executarea contractului de consignaţie

1. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de consignaţie.
2. Condiţiile de validitate ale contractului de consignaţie.
3. Efectele contractului de consignaţie.
4. Încetarea contractului de consignaţie.
5. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de consignaţie

Contractul de consignaţie este reglementat prin Legea nr. 178/1934.321 Potrivit legii, „contractul de consignaţie este convenţia prin care una din părţi, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului” (art. 1). După cum putem observa din analiza acestei definiţii legale, contractul de consignaţie are aceeaşi natură juridică cu cea a contractului de comision. Astfel, contractele se încheie de către consignatar în nume propriu (proprio nomine), „dar pe socoteala consignantului”. Caracterul comercial al contractului de consignaţie rezidă în obiectul acestuia, şi anume, vânzarea de mărfuri sau alte bunuri mobile. În sens larg, putem spune că şi contractul de consignaţie, asemenea contractului de comision, are ca obiect „tratarea de afaceri comerciale” pe seama consignantului în sensul art. 405 C. com. Putem defini, aşadar, contractul de consignaţie ca fiind contractul încheiat de către consignant, pe de-o parte, şi consignatar, de cealaltă parte, şi prin care consignantul încredinţează consignatarului anumite mărfuri sau alte bunuri mobile spre a fi vândute de către acesta în nume propriu, dar pe seama consignantului. Contractul de consignaţie prezintă următoarele caractere juridice:  Publicată în M. Of., Partea I, nr. 173 din 30 iulie 1934, legea a suferit o modificare prin Legea nr. 34/1936 (M. Of., Partea I, nr. 77/1936).

1. a) este un contract bilateral (sinalagmatic) deoarece dă naştere unor obligaţii reciproce, în sarcina ambelor părţi;
2. b) este un contract cu titlu oneros, prin încheierea lui ambele părţi urmărind obţinerea unui folos patrimonial;
3. c) este un contract comutativ – existenţa şi întinderea obligaţiilor reciproce sunt cunoscute de către părţi din momentul încheierii contractului;
4. d) este un contract consensual, încheindu-se prin simplul acord de voinţă al părţilor, fără nici o altă formalitate.

Forma scrisă prevăzută în art. 2 din Legea nr. 178/1934 este necesară în scopul dovedirii actului juridic (ad probationem), iar nu pentru valabilitatea acestuia (ad validitatem sau ad solemnitatem) Sancţiunea lipsei formei scrise constă în imposibilitatea dovedirii actului juridic, ceea ce poate echivala cu inexistenţa acestuia (idem est non esse et non probari).

2. Condiţiile de validitate ale contractului de consignaţie

Potrivit art. 948 C. civ., condiţiile de validitate ale contractului de consignaţie sunt: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al părţii care se obligă, un obiect determinat şi o cauză licită. Capacitatea de a contracta. Această condiţie trebuie analizată din perspectiva ambelor părţi contractante. Astfel, consignantul trebuie să aibă el însuşi capacitatea de a săvârşi acte de comerţ, având în vedere faptul că vânzarea bunurilor se face pe seama sa; aşadar, este necesară deplina capacitate de exerciţiu. În ceea ce-l priveşte pe consignatar, şi acesta trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină deoarece este parte în contractul încheiat pe seama consignantului şi, de cele mai multe ori, este comerciant, săvârşind asemenea acte cu caracter profesional. Consimţământul părţilor. Fiind un contract bilateral, contractul de consignaţie presupune acordul de voinţă liber exprimat al părţilor cu privire la realizarea însărcinării date de către consignant consignatarului. Împuternicirea trebuie să fie expresă, însă acceptarea însărcinării se poate realiza şi tacit323, prin executarea acesteia de către consignatar. Obiectul contractului de consignaţie constă în încheierea de contracte de vânzare-cumpărare comercială de către consignatar, în nume propriu, dar pe seama consignantului, având ca obiect mărfurile şi alte bunuri mobile încredinţate acestuia de către consignant. Cauza contractului constă în obţinerea de profit din vânzarea bunurilor ce fac obiectul contractului. Consignantul are dreptul la a primi preţul vânzării, iar consignatarul va fi remunerat pentru activitatea prestată. Conform art. 2 din Legea nr. 178/1934: „Contractul de consignaţie, cum şi orice convenţiune privitoare la modificarea, transformarea sau desfiinţarea lui, se pot dovedi numai prin proba scrisă.” Între consignant şi consignatar, contractul dă naştere unor drepturi şi obligaţii reciproce. Astfel, în temeiul art. 3 din Legea nr. 178/1934, contractul de consignaţie nu are efect translativ de proprietate cu privire la bunurile date în consignaţie de către consignant. În acest sens, legea prevede dreptul consignantului de a revoca unilateral contractul în orice moment, de a relua şi ridica bunurile fără preaviz şi de a dispune de acestea în orice mod (art. 4 din lege). Deoarece păstrează dreptul de proprietate cu privire la aceste bunuri, consignantul are dreptul de a controla şi verifica oricând mărfurile încredinţate consignatarului, procedând chiar la inventarierea acestora (art. 8 din Legea nr. 178/1934). Obligaţiile consignatarului sunt: 1) obligaţia de a lua toate măsurile pentru conservarea în bună stare a bunurilor ce i-au fost încredinţate (art. 5 alin. 1 din Legea nr. 178/1934). În acest scop, consignatarul este obligat să păstreze mărfurile primite în ambalajele originale şi de a le conserva etichetele intacte, precum şi mărcile ori alte semne exterioare aplicate de consignant pentru a se asigura identificarea acestora. Dacă prin contract s-a prevăzut un anumit loc pentru depozitarea bunurilor, acestea trebuie depozitate în acel loc sau, în lipsă de convenţie expresă, în depozite deţinute sau administrate de Administraţia Financiară, făcând cunoscut consignantului acest loc. În aceste condiţii, consignatarul va răspunde de orice lipsă, pierdere sau deteriorare, provenită din culpa sa, a agenţilor sau a prepuşilor săi (art. 5 alin. 2 din lege). Potrivit legii, consignatarul este obligat să comunice în scris consignantului viciile aparente sau ascunse ale bunurilor încredinţate, în termen de 2 zile de la primire (pentru viciile aparente), dacă nu este nevoie de un termen mai lung datorită condiţiilor în care se află bunurile trimise, respectiv de 2 zile de la descoperire (pentru viciile ascunse). În cazul nerespectării acestei obligaţii, se consideră că bunurile au fost trimise de consignatar în bună stare. Cheltuielile legate de conservarea bunurilor vor fi suportate de către consignatar dacă, prin contract, nu s-a prevăzut contrariul; 2) obligaţia de a asigura bunurile la o societate de asigurare agreată de către consignant (art. 6 alin. 1 din lege). Asigurarea va fi efectuată de către consignatar la o valoare cel puţin egală cu preţul bunurilor, prevăzut în contract sau în facturi şi care să acopere toate riscurile. Consignatarul este obligat să plătească primele de asigurare. În cazul nerespectării acestei obligaţii – fie prin neîncheierea unui contract de asigurare, fie prin neplata la termen a primelor, urmată de anularea asigurării – consignatarul este considerat de drept în culpă şi va răspunde de orice lipsuri sau pagube produse de caz fortuit sau forţă majoră. Aşadar, culpa este prezumată ope legis, nemaifiind nevoie a se face dovada acesteia. Conform legii, asigurările de orice fel, contractate de către cosignatar cu privire la bunurile predate în consignaţie, se consideră de plin drept ca încheiate în favoarea consignantului, cu condiţia ca acesta să notifice asiguratorului existenţa contractului de consignaţie înainte de plata despăgubirilor (art. 6 alin. 5 din lege); 3) obligaţia de a îndeplini împuternicirea în limitele stabilite prin contract (art. 11 din Legea nr. 178/1934). Potrivit legii, „consignatarul nu poate vinde sau înstrăina bunurile ce i-au fost încredinţate în consignaţie decât în condiţiile prevăzute în contract.” Una dintre condiţiile esenţiale ce trebuie prevăzute în contract se referă la preţul vânzării. Dacă nu este prevăzut în contract sau în notele, facturile ori dispoziţiile scrise, trimise de către consignant, vânzarea se poate face numai în numerar, la preţul curent al pieţei (art. 11 alin. 3 din lege). Dacă, prin contract, consignatarul a fost autorizat să vândă bunurile pe credit, creanţa pentru preţul datorat va aparţine consignantului. Însă, faţă de debitori şi terţi, consignatarul va putea face orice acte pentru conservarea creanţei, putând inclusiv să încaseze preţul (art. 13). Dacă, prin contractul de consignaţie s-a acordat consignatarului dreptul de a vinde bunurile pe credit, fără a se preciza condiţiile, consignatarul poate acorda credite numai comercianţilor care activează în domeniu şi numai pentru maximum 90 de zile, pe bază de cambii acceptate sau bilete la ordin (art. 14 din lege). În lipsă de prevedere contrară, consignatarul este solidar răspunzător faţă de consignant de plata la termen a preţului mărfurilor vândute pe credit (art. 16). Orice modificare unilaterală a condiţiilor vânzării provenind de la consignant este obligatorie pentru consignatar din momentul în care îi va fi comunicată în scris (art. 11 alin. 2 din lege); 4) obligaţia de a ţine evidenţa contabilă a operaţiunilor efectuate pentru consignant (art. 17), astfel încât să permită verificarea situaţiei acestora de către consignant. În condiţiile prevăzute în contract, consignatarul poate fi obligat să ţină această evidenţă în registre speciale, conform regulilor Codului comercial; 5) obligaţia de a da socoteală despre operaţiunile efectuate şi de a remite consignantului preţul vânzării bunurilor (art. 18 – 19 din Legea nr. 178/1934). Conform prevederilor contractuale, consignatarul trebuie să prezinte consignantului situaţia vânzărilor (în numerar şi pe credit), să-i remită preţul vânzării sau să-i predea cambiile şi garanţiile primite, la termenele prevăzute în contract sau, în lipsă, la finele fiecărei săptămâni. Până la remiterea acestora, consignatarul nu poate face nici un act de dispoziţie cu privire la sumele de bani sau la valorile deţinute în consignaţie, fiind un simplu depozitar al acestora (art. 19 alin. 3 din lege). Dacă bunurile ce au făcut obiectul contractului de consignaţie nu au fost vândute în termenul prevăzut de părţi prin contract, consignatarul este obligat să le restituie consignantului. Potrivit art. 21 din lege, în cazul insolvenţei consignatarului, consignantul va putea revendica bunurile încredinţate sau preţul neachitat al acestora. Obligaţiile consignantului sunt: 1) obligaţia de a preda consignatarului bunurile mobile ce urmează a fi vândute (art. 1 alin. 2 din Legea nr. 178/1934). Conform legii, bunurile ce sunt încredinţate spre vânzare consignatarului vor fi predate „toate deodată sau treptat”, prin note sau facturi succesive emise în temeiul contractului. Odată cu încredinţarea bunurilor spre vânzare, nu are loc şi transferul dreptului de proprietate cu privire la aceste bunuri. Consignatarul are numai calitatea de detentor precar al acestor bunuri, fiind obligat să le depoziteze şi să le conserve pentru consignant. Păstrând calitatea de proprietar, consignantul are dreptul de a verifica oricând starea bunurilor şi de a le lua în primire de la consignatar în orice moment, de bunăvoie sau pe calea ordonanţei preşedinţiale în cazul opoziţiei consignatarului (art. 8 din lege); 2) obligaţia de a-i plăti consignatarului retribuţia stabilită prin contractul de consignaţie fie ca sumă fixă, fie procentual în raport de preţul bunului vândut. Potrivit art. 12 din Legea nr. 178/1934, în cazul în care prin contract nu s-a prevăzut retribuţia sau beneficiul consignatarului, acesta va avea dreptul numai la suprapreţurile obţinute din vânzări, adică la diferenţa dintre preţurile efectiv realizate şi facturile sau dispoziţiile consignantului. În lipsa acestor elemente de determinare a retribuţiei cuvenite consignatarului, aceasta va fi determinată de către instanţa de judecată, la cererea consignatarului. Pentru garantarea plăţii retribuţiei, consignatarul nu beneficiază de privilegiul recunoscut mandatarului şi comisionarului în temeiul art. 405 C. com. Astfel, conform art. 20 din lege, consignatarul nu poate exercita faţă de consignant nici un drept de retenţie nici asupra bunurilor încredinţate lui înconsignaţie, nici asupra sumelor sau a valorilor rezultate din vânzarea acestor bunuri; 3) obligaţia de a-i restitui consignatarului cheltuielile ocazionate de depozitarea şi conservarea bunurilor primite în consignaţie (art. 10 din lege). În temeiul legii, cheltuielile de conservare şi desfacere a respectării obligaţiilor izvorâte din contractul de consignaţie, va putea fi angajată răspunderea civilă contractuală a părţii în culpă conform regulilor de la mandat. Mai mult, potrivit art. 23 – 24 din lege, poate fi angajată şi răspunderea penală în cazul săvârşirii uneia din următoarele fapte:

1. a) însuşirea de către consignatar a bunurilor încredinţate în consignaţie sau înstrăinarea acestora în alt mod decât cel prevăzut în

contract, precum şi refuzul de restituire a acestor bunuri;

1. b) fapta consignatarului de a nu remite consignantului sumele de bani, cambiile sau valorile încasate ori primite de acesta drept preţ al bunurilor vândute;
2. c) neefectuarea notificărilor prevăzute de art. 13 din lege referitoare la vânzarea pe credit;
3. d) neefectuarea cu rea-credinţă a înştiinţărilor prevăzute în art. 18 din lege despre situaţia vânzărilor;
4. e) efectuarea, cu bună-ştiinţă, de comunicări inexacte referitoare la situaţia vânzărilor;
5. f) fapta de a nu notifica de îndată consignantului actele de urmărire îndreptate împotriva bunurilor date în consignaţie sau a valorilor obţinute în urma vânzărilor acestora;
6. g) înlăturarea, distrugerea sau deteriorarea ambalajelor, etichetelor, mărcilor şi a semnelor exterioare aplicate de consignant asupra bunurilor;
7. h) depozitarea ori mutarea mărfurilor deţinute în consignaţie contrar prevederilor art. 7 din lege;
8. i) fapta de a nu pune la dispoziţia consignantului registrele speciale de consignaţie atunci când contractul de consignaţie prevede ţinerea acestor registre.

Faţă de terţi, contractul de consignaţie nu produce efecte juridice; astfel nu se stabilesc raporturi juridice directe între consignant şi terţ, însă, deoarece consignatarul încheie contractele de vânzare-cumpărare cu terţul în nume propriu, dar pe seama consignantului, transferul dreptului de proprietate va opera direct între consignant şi terţ.

4. Încetarea contractului de consignaţie are loc potrivit regulilor de la mandat, prin renunţarea consignatarului la însărcinare, prin moarte, interdicţie, insolvabilitate sau insolvenţă a uneia dintre părţi.

Conform art. 3 alin. 2 din lege, contractul de consignaţie este revocabil de către consignant în orice moment, chiar dacă a fost încheiat pe o perioadă determinată, în afară de stipulaţie contrară în contract.

1. Contractul de consignaţie este un contract:
2. a) consensual
3. b) solemn
4. c) real.
5. Acceptarea însărcinării de către consignatar se poate realiza:
6. a) în scris
7. b) verbal
8. c) tacit.
9. Consignatarul este obligat să comunice consignantului viciile aparente ale bunurilor încredinţate în termen de:
10. a) 2 zile de la primire
11. b) 2 zile de la descoperire
12. c) 2 zile de la încheierea contractului.
13. În temeiul contractului de consignaţie, consignatarul are, cu privire la bunul ce formează obiectul contractului, calitatea de:
14. a) proprietar
15. b) posesor
16. c) detentor precar.
17. În lipsa unor instrucţiuni din partea consignantului cu privire la preţ, bunul dat în consignaţie poate fi vândut de către consignatar:
18. a) la preţul curent al pieţei
19. b) la preţul stabilit de consignatar
20. c) la preţul stabilit cu ajutorul unui terţ.
21. Răspunderea civilă contractuală în temeiul contractului de consignaţie va fi angajată potrivit regulilor de la:
22. a) contractul de mandat
23. b) contractul de vânzare-cumpărare
24. c) contractul de cont curent.
25. Dacă bunul piere fortuit, culpa consignatarului este prezumată, ope legis, în cazul:
26. a) depăşirii limitelor împuternicirii
27. b) nerespectării obligaţiei de a asigura bunul
28. c) neluării măsurilor pentru conservarea în bună-stare a bunului.
29. Consignantul are, cu privire la bunul ce formează obiectul contractului de consignaţie, dreptul de:
30. a) a prelua bunul, în orice moment
31. b) a prelua bunul, numai cu acordul consignatarului
32. c) a prelua bunul, numai după notificare prealabilă şi cu acordul consignatarului.
33. Răspunderea penală va putea fi angajată în temeiul contractului de consignaţie pentru una din următoarele fapte:
34. a) efectuarea, cu bună-ştiinţă, de comunicări inexacte referitoare la situaţia bunurilor
35. b) neplata la termen a retribuţiei datorate consignatarului
36. c) fapta consignatarului de a nu remite consignantului sumele de bani obţinute din vânzarea bunului.
37. În temeiul contractului de consignaţie, între consignant şi terţ:
38. a) se stabilesc raporturi juridice directe
39. b) nu se stabilesc raporturi juridice directe
40. c) operează instituţia reprezentării indirecte.

Contractul de leasing

• Formarea şi executarea contractului de leasing

1. Aspecte generale, noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de leasing.
2. Principalele categorii de leasing.
3. Condiţiile de validitate ale contractului de leasing.
4. Publicitatea operaţiunii de leasing.
5. Efectele contractului de leasing.
6. Aspecte generale, noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de leasing

Ca instrument de credit şi de finanţare a afacerilor contractul de leasing a fost cunoscut, într-o formă primară, şi în dreptul roman, unde împrumutătorul (creditor) îşi asigura garantarea creanţei sale păstrând dreptul de proprietate cu privire la bunul determinat prin convenţie. Operaţiunile de leasing, inclusiv în ceea ce priveşte leasing-ul imobiliar, au fost dezvoltate în special în Statele Unite şi în Marea Britanie. În România, primele reglementări cu privire la leasing au fost cuprinse în Legea nr. 72/1993 privind regimul vamal al bunurilor importate, ce fac obiectul tranzacţiilor de leasing328 – care se aplica în domeniul raporturilor juridice de drept al comerţului internaţional – şi O.G. nr. 12/1995 privind unele măsuri referitoare la regimul vamal al maşinilor, utilajelor şi instalaţiilor importate în cadrul tranzacţiilor de leasing. Reglementarea cuprinzătoare a instituţiei leasing-ului s-a realizat prin adoptarea O.G. nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing.330 Literatura de specialitate a oferit, de-a lungul timpului, o serie de definiţii ale leasing-ului. Astfel, într-o opinie, leasing-ul a fost definit drept „o modalitate specifică de finanţare, căreia îi este proprie păstrarea de către finanţator a nudei proprietăţi a bunului închiriat , care este transmis însă în posesie şi folosinţă, pentru o perioadă determinată, beneficiarului utilizator, perioadă caracterizată ca irevocabilă (deoarece părţile nu o pot schimba).” Un alt autor caracterizează leasing-ul ca fiind „acea operaţiune juridică prin care o persoană (de obicei, societate specializată în acest scop), cumpără un bun spre a-l închiria unei alte persoane, numită utilizator (care, în mod obişnuit, este tot o întreprindere) care, la sfârşitul contractului de locaţie, are un drept de opţiune între trei posibilităţi, şi anume:

1. a) de a continua contractul de locaţie;
2. b) de a-l rezilia;
3. c) de a cumpăra bunul respectiv contra unui preţ, convenit în aşa fel încât să se ţină seama, cel puţin în parte, de vărsămintele efectuate cu titlu de chirie (adică de amortizarea bunurilor pe această cale şi, deci, de valoarea reziduală).”

Locatarul/utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului înainte de sfârşitul perioadei de leasing, dar nu mai devreme de 12 luni, dacă părţile convin astfel şi dacă achită toate obligaţiile asumate prin contract (art. 1 alin. 1 din O.G. nr. 51/1997). După cum putem observa din această reglementare, operaţiunile de leasing includ şi o promisiune unilaterală de vânzare, care are natura juridică a unei obligaţii de „a face” în sarcina locatorului/finanţatorului. De asemenea, operaţiunile de leasing sunt fapte de comerţ obiective atunci când bunul este cumpărat în scopul de a-l oferi în leasing, sau fapte de comerţ unilaterale atunci când locatarul / utilizatorul este un necomerciant. Potrivit legii, operaţiunile de leasing se realizează, aşa cum s-a arătat în doctrină,  în trei etape şi anume:- etapa „prealabilă”, pre-contractuală, în care orice persoană fizică sau juridică va formula o „cerere fermă”, în care să precizeze bunul ce va constitui obiectul contractului de leasing; dacă s-a stabilit acordul de voinţă cu privire la bunul astfel determinat între utilizator şi furnizor, operaţiunea a fost Publicată în M.Of., Partea I, nr. 224 din 30 august 1997; O.G. nr. 51/1997 a fost modificată prin Legea nr. 90/1998 pentru aprobarea O.G. nr. 51/1997 (M.Of., Partea I, nr. 170 din 30 aprilie 1998), prin Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice (M.Of., Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999). Ordonanţa a fost republicată şi din nou modificată prin Codul fiscal din 2003, prin Legea nr. 533/2004 pentru modificarea şi completarea O.G. nr.51/1997 (M.Of., Partea I, nr. 1135 din 1 decembrie 2004), prin Legea nr. 287/2006 (M.Of., Partea I, nr. 606 din 13 iulie 2006) şi prin Legea nr. 241/2007 pentru abrogarea unor reglementări prin care sunt acordate scutiri sau exonerări de la plata taxelor vamale ale unor bunuri (M.Of., Partea I, nr. 496 din 24 iulie 2007). – etapa „opţiunii”, care intervine la expirarea contractul leasing şi se caracterizează prin dreptul de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing sau de a înceta raporturile contractuale; şi această etapă se caracterizează prin obligaţia finanţatorului de a respecta dreptul de opţiune al utilizatorului cu privire la încheierea a două contracte: contractul de vânzare-cumpărare sau un nou contract de leasing, cu aceeaşi natură juridică. Obiect al operaţiunilor de leasing şi al O.G. nr. 51/1997 îl formează şi contractele de leasing încheiate cu un locatar/utilizator final de către locatarul/utilizatorul unui bun ce face deja obiectul unui contract de leasing (art. 1 alin. 11 din ordonanţă). Pornind de la aceste elemente, vom defini contractul de leasing ca fiind acel contract, în temeiul căruia una dintre părţi, în calitate de locator/ finanţator, transmite, pentru o durată determinată şi în schimbul unor plăţi periodice (rate de leasing), dreptul de folosinţă asupra unui bun determinat către cealaltă parte (locatar/utilizator), păstrând pentru sine dreptul de proprietate şi respectând dreptul de opţiune al locatarului/utilizatorului, exercitat la sfârşitul perioadei de leasing, de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing sau de a înceta raporturile contractuale. Contractul de leasing prezintă următoarele caractere juridice:

1. a) este un contract consensual
2. b) contractul de leasing are un caracter bilateral (sinalagmatic)
3. c) contractul de leasing are un caracter oneros,
4. d) contractul de leasing are un caracter comutativ
5. e) contractul de leasing este un contract cu executare succesivă.
6. f) contractul de leasing are un caracter intuituu personae în privinţa utilizatorului, fiind încheiat în considerarea persoanei acestuia din punct de vedere al solvabilităţii.
7. g) contractul de leasing constituie titlu executoriu, în temeiul art. 8 din O.G. nr. 51/1997.

Datorită acestor caractere juridice putem concluziona faptul că natura juridică a contractului de leasing este aceea a unui contract comercial numit, de sine stătător şi complex, întrunind caracteristicile unei operaţiuni de finanţare, dar şi pe cele ale unui împrumut de folosinţă, ale locaţiunii, mandatului comercial şi al promisiunii unilaterale de vânzare.335

2. Principalele categorii de leasing pot fi determinate prin analiza prevederilor O.G. nr. 51/1997. Aşadar, potrivit prevederilor ordonanţei, distingem:
3. a) leasing-ul financiar (art. 2 lit. d din ordonanţă);
4. b) leasing-ul operaţional (art. 2 lit. d raportat la art. 6 alin. 1).

Leasing-ul financiar presupune recuperarea totală a valorii bunului în perioada de leasing, precum şi obţinerea de profit şi are ca obiect, aşa cum s-a arătat,336 în special echipamente industriale. În schimb, prin leasing-ul operaţional se urmăreşte recuperarea parţială a valorii bunului deoarece durata contractului de leasing este mai scurtă decât durata de funcţionare a bunului ce formează obiectul contractului;

1. c) leasing mobiliar – când are ca obiect bunuri mobile aflate în circuitul civil, inclusiv dreptul de utilizare a programului pentru calculator;
2. d) leasing imobiliar – care are ca obiect bunuri imobile prin natura lor sau prin destinaţie, potrivit art. 2 alin. 2 din O.G. nr. 51/1997;
3. e) contractul de lease-back, reglementat în art. 22 din O.G. nr. 51/1997337 este o operaţiune prin care „beneficiarul vinde un bun societăţii de leasing, bun pe care îl închiriază de la aceasta, rambursând astfel, prin ratele de leasing, creditul acordat – de valoare egală cu preţul de vânzare al bunului”338;
4. f) contractul de leasing time-sharing este reglementat în art. 23 din ordonanţă; conform acestuia „bunurile ce fac obiectul unui contract de leasing pot fi utilizate în sistem de leasing de mai multe societăţi comerciale dacă între acestea şi locator / finanţator s-a încheiat un contract în acest sens” sau de către două sau mai multe societăţi de leasing.
5. Condiţiile de validitate ale contractului de leasing sunt cele reglementate în art. 948 C. civ. drept condiţii de fond necesare pentru validitatea actelor juridice, şi anume: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al părţii care se obligă, un obiect determinat, o cauză licită.

Conform art. 22 din O.G. nr. 51/1997, dispoziţiile ordonanţei se aplică şi în situaţiile în care „o persoană fizică sau juridică vinde un bun unei societăţi de leasing pentru a-l utiliza în sistem de leasing, cu dreptul sau obligaţia de răscumpărare la sfârşitul contractului de leasing”, precum şi în cazul răscumpărării bunului „de către furnizor de la locator / finanţator”. Părţile în contractul de leasing poartă denumirea de: – „locator / finanţator” – societatea de leasing, persoană juridică română sau străină, înfiinţată în condiţiile Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, care are ca obiect principal de activitate desfăşurarea operaţiunilor de leasing şi un capital social de minimum 200.000 de euro, în echivalent în lei (art. 3 alin. 1 corob. cu art. 19 din O.G. nr. 51/1997)339; societatea de leasing procură bunul de la producător (furnizor), capacitatea acesteia de a contracta fiind supusă principiului specialităţii capacităţii, iar actele juridice se încheie prin organele sale reprezentative (Decretul nr. 31/1954); – „locatar / utilizator” este orice persoană fizică sau juridică, română sau străină. Aşadar, legea nu cere, pentru a încheia contractul de leasing în calitate de locatar / utilizator, calitatea de comerciant. În privinţa persoanei fizice care încheie contractul de leasing în calitate de locatar / utilizator, este necesară condiţia deplinei capacităţi de exerciţiu (vârsta de 18 ani) sau, pentru minorii între 11 şi 18 ani, încuviinţarea autorităţii tutelare (art. 19 din Decretul nr. 31/1954). Capacitatea cerută persoanei juridice pentru a încheia contractul de leasing în calitate de locatar / utilizator trebuie analizată în condiţiile actului de înfiinţare a acesteia. Consimţământul părţilor reprezintă voinţa de a încheia contractul de leasing, manifestată în exterior (voinţa exteriorizată). Pentru a fi valabil exprimat, consimţământul trebuie să provină de la o persoană capabilă ( cu discernământ), să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice (consimţământul dat din complezenţă sau jocandi causa nu este de natură de a angaja persoana respectivă în mod valabil) şi să nu fie alterat de vicii de consimţământ (eroare, dol, violenţă şi leziune). Obiectul contractului de leasing este reprezentat de conduita părţilor sau bunurile ce formează obiectul contractului. Ca regulă generală, şi obiectul contractului de leasing trebuie să existe, să fie în circuitul civil (comercial), să fie determinat, să fie posibil şi să fie licit şi moral. Potrivit O.G. nr. 51/1997, obiectul contractului de leasing constă în bunuri imobile prin natura lor sau prin destinaţie şi bunuri mobile, aflate în circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor pe bandă audio şi video, a pieselor de Mai poate constitui obiect al contractului de leasing, dreptul patrimonial de autor asupra programelor pentru calculator, dacă titularul dreptului de autor a autorizat această operaţiune (art. 1 alin. 3 din ordonanţă).342 Pe de altă parte, având în vedere caracterul bilateral (sinalagmatic) al contractului, obiect al contractului îl constituie şi preţul la care face referire art. 2 din O.G. nr. 51/1997 prin definirea unor termeni. Astfel, în înţelesul ordonanţei:

1. a) valoarea de intrare reprezintă valoarea la care a fost achiziţionat bunul de către finanţator (costul de achiziţie);
2. b) valoarea totală reprezintă valoarea totală a ratelor de leasing, la care se adaugă valoarea reziduală;
3. c) valoarea reziduală reprezintă valoarea la care, după achitarea de către utilizator a tuturor ratelor de leasing, prevăzute în contract şi a celorlalte sume datorate conform contractului, se face transferul dreptului de proprietate asupra bunului către locatar / utilizator şi este stabilită de către părţi;
4. d) rata de leasing reprezintă:

– în cazul leasing-ului financiar, cota-parte din valoarea de intrare a bunului şi dobânda de leasing, care se stabileşte pe baza ratei dobânzii convenite prin acordul părţilor; – în cazul leasing-ului operaţional, chiria se stabileşte prin acordul părţilor. Cauza contractului de leasing trebuie să existe, să fie reală, licită şi morală (art. 966 şi 968 C. civ.). În general, se consideră că reprezintă o cauză a contractului de leasing garantarea utilizării unui bun în favoarea locatarului ca şi cum ar avea calitatea de proprietar, plătind în schimb avansul şi ratele de leasing; existenţa dreptului de opţiune la sfârşitul perioadei de leasing, cu posibilitatea pentru locatar de a deveni proprietar etc. Sancţiunea lipsei cauzei constă în nulitatea relativă a contractului de leasing. În situaţia în care cauza contractului de leasing este ilicită, sancţiunea constă în nulitatea absolută a contractului. Din punctul de vedere al formei contractului de leasing, O.G. nr. 51/1997 prevede necesitatea formei scrise ca instrument de probă a actului juridic. Astfel, potrivit art. 7, „contractul de leasing se încheie în scris”, iar în cazul încetării contractului de leasing din culpa utilizatorului sau prin dispariţia totală a bunului prin furt, daună totală, distrugere totală, survenită înainte de împlinirea unui an de la intrarea în vigoare a contractului, contractul de leasing nu-şi va schimba natura juridică, iar bunul va constitui în continuare, din punct de vedere fiscal şi contabil, obiect al contractului de leasing. Sancţiunea nerespectării acestei condiţii constă în imposibilitatea dovedirii contractului prin alte mijloace de probă. În practică, părţile încheie contractul de leasing în formă scrisă. În conformitate cu prevederile art. 6 din O.G. nr. 51/1997, contractul de leasing trebuie să cuprindă următoarele elemente: – date cu privire la părţi – clauza privind definirea contractului de leasing ca leasing financiar sau operaţional – denumirea bunului care face obiectul contractului de leasing şi caracteristicile de identificare ale acestuia – valoarea ratelor de leasing şi termenul de plată al acestora – perioada de utilizare în sistem de leasing a bunului344 – clauza privind obligaţia asigurării bunului – valoarea totală a contractului de leasing. În plus faţă de aceste elemente cu caracter general – obligatoriu, contractul de leasing financiar trebuie să cuprindă şi următoarele clauze referitoare la: – valoarea de intrare a bunului – valoarea reziduală a bunului, convenită de către părţi (când este cazul) – valoarea avansului – rata de leasing. Potrivit principiului libertăţii contractuale, părţile pot stabili şi alte clauze.

4. Publicitatea operaţiei de leasing se realizează fie prin înregistrarea acestora în contabilitatea utilizatorului (în cazul leasing-ului financiar) sau a finanţatorului (în cazul leasing-ului operaţional), în conformitate cu reglementările contabile în vigoare (art. 20 din ordonanţă).345

De asemenea, contractele de leasing care au ca obiect utilizarea bunurilor imobile vor fi înscrise în cartea funciară (art. 21).

5. Efectele contractului de leasing

Ca orice contract bilateral, contractul de leasing dă naştere unor drepturi şi obligaţii reciproce în sarcina ambelor părţi. Potrivit O.G. nr. 51/1997, obligaţiile locatorului/finanţatorului sunt următoarele (art. 9 din ordonanţă): Se consideră că termenul stabilit în contractul de leasing este irevocabil, cu excepţia clauzei contrare prevăzute în contract, în scopul rezilierii anticipate a contractului, utilizatorul având obligaţia de a cumpăra bunul folosit în leasing. A se vedea în acest sens, Legea nr. 15/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale (republicată în M. Of., Partea I, nr. 242 din 31 mai 1999), Legea nr. 82/1991 a contabilităţii (republicată în M. Of., Partea I, nr. 48 din 14 ianuarie 2005).

1. a) obligaţia de a respecta dreptul locatarului/utilizatorului de a alege furnizorul de bunuri, potrivit intereselor sale;
2. b) obligaţia de a contracta bunul cu furnizorul desemnat de către locatar/utilizator, în condiţiile expres formulate de către acesta sau, după caz, de a dobândi dreptul definitiv de utilizare asupra programului pentru calculator;
3. c) obligaţia de a încheia contractul de leasing cu locatarul/utilizatorul şi de a transmite acestuia, în temeiul contractului de leasing, drepturile ce derivă din contract, cu excepţia dreptului de dispoziţie, iar în cazul programelor pentru calculator, să transmită dreptul de utilizare asupra programelor de către locatar/utilizator, fără a-şi mai putea exercita acest drept pe perioada derulării contractului de leasing.
4. d) Obligaţia de a respecta dreptul de opţiune al locatarului/utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing, fără a schimba natura leasingului, sau de a înceta raporturile contractuale.
5. e) Obligaţia de a garanta locatarului/utilizatorului folosinţa liniştită a bunului, în condiţiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale.
6. f) Obligaţia de a asigura bunurile oferite în leasing la o societate de asigurare, dacă prin contractul de leasing părţile nu au convenit altfel.

Obligaţiile locatarului/utilizatorului sunt următoarele:

1. a) obligaţia de a efectua recepţia şi de a lua în primire bunul la termenul şi în condiţiile de livrare agreate cu furnizorul (art. 10 lit. a din O.G. nr. 51/1997);
2. b) obligaţia de a exploata bunul conform instrucţiunilor elaborate de către furnizor şi de a asigura instruirea personalului desemnat să-l exploateze (art. 10 lit. b din ordonanţă);
3. c) obligaţia de a nu greva de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing decât cu acordul finanţatorului (art. 10 lit. c din ordonanţă);
4. d) obligaţia de a achita sumele datorate conform contractului de leasing (ratele de leasing, asigurări, impozite, taxe), în cuantumul şi la termenele prevăzute în contract (art. 10 lit. d din ordonanţă);
5. e) obligaţia de a suporta cheltuielile legate de întreţinerea bunului, precum şi alte cheltuieli aferente contractului de leasing (art. 10 lit. e din ordonanţă);
6. f) obligaţia de a-şi asuma, pe întreaga perioadă a contractului, în lipsa unei stipulaţii contrare, toate obligaţiile care decurg din folosirea bunului direct sau prin prepuşii săi, inclusiv riscul pierderii, distrugerii, avarierii bunului, din cauze fortuite, şi continuitatea plăţii ratelor de leasing până la achitarea integrală a valorii contractului de leasing (art. 10 lit. f din lege);
7. g) obligaţia de a permite locatorului / finanţatorului de a verifica periodic starea şi modul de exploatare a bunului care face obiectul contractului de leasing (art. 10 lit. g din ordonanţă);
8. h) obligaţia de a-l informa pe locator/finanţator, în timp util, despre orice tulburare a dreptului de proprietate venită din partea unui terţ (art. 10 lit.

h din ordonanţă);

1. i) obligaţia de a nu aduce modificări bunului şi de a nu schimba locul situării bunului, declarat în contract, fără acordul finanţatorului/locatorului (art. 10 lit. i din ordonanţă);
2. j) obligaţia de a restitui bunul conform prevederilor contractului de leasing (art. 10 lit. f din ordonanţă).

Reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor, specifice contractelor sinalagmatice, determină o serie de consecinţe în cazul neexecutării obligaţiilor contractuale. 5.1. O primă consecinţă este posibilitatea invocării excepţiei de nexecutare a contractului (exceptio non adimpleti contractus), în cazul în care una dintre părţi, deşi nu şi-a executat propria obligaţie, pretinde totuşi celeilalte să şi-o execute pe a sa. Aşa cum s-a arătat în doctrină, o condiţie esenţială pentru invocarea excepţiei de neexecutare este aceea a simultaneităţii de executare, astfel că, prin contractul încheiat, părţile să nu fi convenit un termen de executare doar a uneia din obligaţiile reciproce. Având în vedere faptul că, în contractul de leasing, sunt stabilite termene pentru plata ratelor de leasing diferite de momentul predării bunului, considerăm că nu este îndeplinită condiţia simultaneităţii de executare a obligaţiilor şi, astfel, nu este posibilă invocarea excepţiei de neexecutare. 5.2. În cazul neexecutării culpabile a obligaţiilor de către una dintre părţi în cadrul contractului de leasing, la cererea celeilalte părţi, se va putea pronunţa de către instanţa de judecată rezilierea contractului. 1) cazul în care locatarul/utilizatorul refuză să primească bunul la termenul agreat cu furnizorul şi/sau în contractul de leasing (art. 14 alin. 1 teza I din ordonanţă) Rezilierea va putea fi cerută în acest caz numai dacă bunul a fost recepţionat de către utilizator fără obiecţiuni; în schimb, dacă bunul nu corespunde cerinţelor formulate de către utilizator prin contractul de vânzarecumpărare sau prin contractul de leasing, utilizatorul nu poate fi obligat să-l ia în primire. Acest caz de reziliere consacră dreptul finanţatorului de a rezilia unilateral contractul, cu daune-interese, în timp ce este exonerat de răspundere în cazul nelivrării bunului sau al livrării acestuia în condiţii necorespunzătoare (art. 14 alin. 2 din O.G. nr. 51/1997). 2) Dacă locatarul/utilizatorul se află în stare de reorganizare judiciară şi/sau faliment (art. 14 alin. 1 teza a II-a din ordonanţă) se aplică prevederile art. 90 din Legea nr. 85/2006 care reglementează procedura insolvenţei referitoare la situaţia în care debitorul supus acestei proceduri deţine un bun aparţinând altei persoane. Astfel, în condiţiile art. 86 alin. 1 şi 2 din legea sus-menţionată, finanţatorul are posibilitatea de a denunţa unilateral contractul de leasing. 3) Situaţia prevăzută în art. 15 din O.G. nr. 51/1997, a utilizatorului care nu plăteşte, timp de 2 luni consecutiv de la scadenţă, ratele de leasing În acest caz, în urma rezilierii contractului de leasing, utilizatorul va fi obligat să restituie bunul şi să plătească ratele scadente până la momentul restituirii. Aşa cum am mai arătat, deşi legea nu prevede expres, şi utilizatorul poate cere rezilierea contractului, după cum părţile pot prevedea rezoluţiunea de drept a contractului de leasing prin formularea unor pacte comisorii exprese. 5.3. În cazul în care locatorul/finanţatorul nu respectă dreptul de opţiune al locatarului/utilizatorului cu privire la prelungirea contractului de leasing, cumpărarea bunului sau, dimpotrivă, încetarea raporturilor juridice, în temeiul art. 16 din O.G. nr. 51/1997, utilizatorul va putea formula o acţiune civilă în pretenţii pentru a obţine daune-interese în vederea acoperirii prejudiciului cauzat prin neîndeplinirea acestei obligaţii. Instanţa astfel sesizată va putea, la cererea utilizatorului, să pronunţe o hotărâre judecătorească ce va ţine loc de contract de vânzare-cumpărare. Această dispoziţie are caracterul unei sancţiuni aplicate finanţatorului pentru nerespectarea tocmai a elementului ce constituie finalitatea contractului de leasing: dreptul de opţiune al utilizatorului.

6. Încetarea contractului de leasing se poate produce fie la expirarea termenului contractual (a perioadei de leasing), fără ca utilizatorul să-şi exprime dreptul de opţiune sau fără ca acesta să opteze pentru prelungire contractului, fie pe parcursul contractului de leasing într-unul din următoarele cazuri:
7. a) pieirea totală a bunului ce formează obiectul contractului de leasing (încetare de drept) sau pieirea parţială a acestuia (rezilierea operează la cererea utilizatorului, fiind lăsată la aprecierea instanţei de judecată, conform regulilor dreptului comun)
8. b) desfiinţarea titlului utilizatorului, în temeiul căruia s-a încheiat contractul de leasing cu utilizatorul final determină încetarea de drept a contractului, conform art. 1 alin. 11 din .G. nr. 51/1997;350

Potrivit art. 1 alin. 11  din O.G. nr. 51/1997: „Prezenta ordonanţă se aplică şi în situaţia în care utilizatorul/locatarul unui bun care face obiectul unui contract de leasing încheie cu un alt locatar/utilizator, denumit locatar/utilizator final,

1. c) desfiinţarea titlului finanţatorului (de exemplu, contractul de vânzare-cumpărare a bunului de la furnizor este considerată în doctrină o cauză de încetare a contractului de leasing, în virtutea principiului nemo dat quod non habet sau quod nullum est nullum producit effectum);351
2. d) rezilierea contractului de leasing.

Titlurile de valoare

• Natura, caracterele juridice şi funcţiile titlurilor de valoare

1. Natura, caracterele juridice şi clasificarea titlurilor de valoare.
2. Cambia. Aspecte generale, noţiune, caractere specifice şi funcţiile cambiei.

Condiţiile de valabilitate ale cambiei. Transmiterea cambiei prin gir. Acceptarea cambiei. Plata cambiei.

3. Biletul la ordin. Noţiune şi caracteristici.

Condiţiile de valabilitate ale biletului la ordin. Girul, avalul şi plata biletului la ordin.

4. Cecul. Aspecte generale, noţiune şi caractere juridice.

Tipuri de cecuri. Condiţiile de valabilitate a cecului. Transmiterea cecului. Avalul cecului. Plata cecului.

1. Natura, caracterele juridice şi clasificarea  titlurilor de valoare

Putem defini titlurile de valoare ca fiind acele înscrisuri sub semnătură privată, în temeiul cărora posesorul lor legitim poate exercita, la scadenţă, dreptul de creanţă menţionat în titlu. Titlurile comerciale de valoare prezintă, aşa cum s-a arătat,353 următoarele caractere juridice, denumite de unii autori354 şi trăsături:

1. a) caracterul constitutiv

Spre deosebire de înscrisurile care încorporează drepturi de creanţă în dreptul civil, titlurile comerciale de valoare sunt negociabile şi circulă mult mai uşor. Operaţiunea cesiunii de creanţă necesară în dreptul civil pentru transmiterea drepturilor de creanţă constatate prin înscris nu este necesară în dreptul comercial deoarece titlul de valoare este constitutiv de drepturi prin el însuşi, iar dreptul este încorporat în titlu.

1. b) caracterul formal
2. c) caracterul literal
3. d) titlurile de valoare conferă drepturi autonome, independente.

În literatura juridică de specialitate355, titlurile de valoare au fost clasificate în funcţie de conţinutul lor, de modul în care circulă şi în funcţie de cauză. Astfel, în funcţie de conţinut, doctrina a clasificat titlurile de valoare în efecte de comerţ, valori mobiliare şi titluri reprezentative ale mărfurilor. Efectele de comerţ (cambia, biletul la ordin, cecul, poliţele de asigurare pe viaţă emise la ordin, titlurile emise de stat356), sunt înscrisuri ce conferă posesorilor lor legitimi dreptul la plata unei sume de bani. Valorile mobiliare (acţiuni şi obligaţiuni emise de societăţile comerciale) reprezintă unele înscrisuri ce conferă titularilor drepturi complexe, patrimoniale şi personal-nepatrimoniale. Titlurile reprezentative ale mărfurilor (conosamentul, recipisa de depozit, warantul) sunt înscrisuri ce conferă un drept real asupra unei cantităţi de mărfuri aflate în depozite, magazii, docuri sau care au fost încărcate pe nave pentru a fi transportate. Posesorul titlului este considerat una şi aceeaşi persoană cu titularul dreptului real şi poate dispune de aceste mărfuri. În funcţie de modul în care circulă, titlurile de valoare sunt clasificate în trei categorii: – titluri nominative – titluri la purtător – titluri la ordin În funcţie de cauza lor, titlurile de valoare pot fi: – titluri cauzale – titluri abstracte

2. Cambia

2.1. Aspecte generale.În urma adoptării, în anul 1930, a Convenţiei de la Geneva privind legea uniformă asupra cambiei şi biletului la ordin, prevederile acesteia au fost utilizate drept izvor de reglementare pentru adoptarea Legii nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin. După anul 1990, cambia a redevenit unul din cele mai folosite instrumente de credit în activitatea comercială şi pe plan intern întrucât în relaţiile de comerţ exterior a fost folosit neîntrerupt. În baza acestor reglementări, Banca Naţională a României a emis norme speciale aplicabile în activitatea bancară, în legătură cu regimul juridic al titlurilor de valoare. Astfel, au fost elaborate şi au intrat în vigoare de la 1 aprilie 1995 Normele – cadru nr. 6/8.03.1994 privind comerţul făcut de societăţile bancare şi celelalte societăţi de credit cu cambii şi bilete la ordin, în temeiul Legii nr. 58/1934360; Normele – cadru nr. 7/8.03.1994 privind comerţul făcut de societăţile bancare şi celelalte societăţi de credit cu cecuri în temeiul Legii nr. 59/1934361; Normele tehnice nr. 9/20.04.1994 privind cecul; Normele tehnice nr. 10/20.04.1994 privind cambia şi biletul la ordin; Regulamentul B.N.R. nr. 1/2001 privind organizarea şi funcţionarea la B.N.R. a Centralei Incidentelor de Plăţi, modificat prin Regulamentul B.N.R. nr. 7/2005365; Regulamentul B.N.R. nr. 11/2006 privind circuitul instrumentelor de plată de debit.366 2.2. Noţiunea, caracterele specifice şi funcţiile cambiei Întrucât Legea nr. 58/1934 defineşte cambia, în doctrina dreptului comercial au fost formulate mai multe definiţii. Cambia a fost definită drept un înscris prin care o persoană, denumită „trăgător” sau „emitent” dă dispoziţie alte persoane, numită „tras”, să plătească o sumă de bani la scadenţă sau la ordinul unei a treia persoane, numită „beneficiar”. Cambia, aşa cum s-a precizat, prezintă următoarele caractere specifice:

1. a) cambia este un titlu de credit
2. b) cambia are ca obiect plata unei sume de bani
3. c) cambia este un titlu complet
4. d) cambia este un titlu la ordin
5. e) cambia este un titlu formal
6. f) cambia este un titlu abstract
7. g) cambia creează obligaţii autonome
8. h) cambia creează obligaţii necondiţionale
9. i) cambia creează obligaţii solidare
10. j) cambia constituie o faptă de comerţ obiectivă, şi ca urmare

creează obligaţii comerciale.

1. k) cambia constituie titlul executoriu

Funcţiile cambiei. Opiniile exprimate în doctrină converg în a delimita trei funcţii specifice ale cambiei: 1) funcţia de instrument de schimb valutar, 2) funcţia de instrument de credit, 3) funcţia de instrument de plată. 2.3. Condiţiile de valabilitate ale cambiei În privinţa condiţiilor de fond, deoarece Legea nr. 58/1934 nu cuprinde reglementări speciale, sunt aplicabile prevederile art. 948 C. civ. referitoare la condiţiile de validitate a actelor juridice. Aceste condiţii se referă la: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al celui care se obligă, un obiect determinat, o cauză licită. Condiţiile de formă ale cambiei. Cambia trebuie să îmbrace forma scrisă şi să cuprindă anumite menţiuni obligatorii. Menţiunile obligatorii ale cambiei sunt cele prevăzute în art. 1 pct. 1-8 din lege şi se referă la:

1. a) denumirea de cambie
2. b) ordinul necondiţionat de a plăti o sumă de bani determinată
3. c) numele trasului
4. d) indicarea scadenţei.
5. e) arătarea locului unde trebuie făcută plata.
6. f) numele aceluia căruia sau la ordinul căruia trebuie făcută plata (numele beneficiarului).
7. g) data şi locul emiterii cambiei.
8. h) semnătura celui care emite cambia (trăgător).

2.4. Transmiterea cambiei prin gir Drepturile rezultate din cambie pot fi transmise, ca orice drepturi de creanţă, prin cesiune de creanţă sau printr-un mod specific cambiei, şi anume prin gir. Aşa cum s-a arătat, girul reprezintă actul juridic prin care posesorul cambiei („girant”) transmite altei persoane („giratar”), printr-o declaraţie scrisă şi semnată pe titlu şi prin predarea titlului, toate drepturile izvorând din înscrisul cambial respectiv. Spre deosebire de cesiunea de creanţă, girul prezintă avantajul unei garantări de către girant a executării obligaţiei trasului faţă de giratar, acestuia din urmă neputându-i-se opune excepţiile ce puteau fi opuse girantului. Giratarul dobândeşte un drept propriu şi autonom.370 Pentru a fi valabil, girul trebuie să îndeplinească condiţiile de fond necesare pentru validitatea actelor juridice (art. 948 C. com.), cât şi unele condiţii, de fond şi de formă, specifice înscrisurilor cambiale. În primul rând, girul trebuie să fie necondiţionat şi să aibă ca obiect întreaga creanţă prevăzută în titlu (art. 14 din Legea nr. 58/1934). În al doilea rând, girul trebuie să fie scris pe cambie sau pe adaos (allonge), acesta fiind o foaie lipită de înscris, iar nu o foaie separată, şi trebuie însoţit de semnătura girantului. Formula girului constă în expresii de genul „girat către …”, „plătiţi lui …” sau „plăţile la ordinul lui …”. Girul în care nu se menţionează data este prezumat de lege ca fiind făcut înainte de expirarea termenului stabilit pentru efectuarea protestului de neplată (art. 22 alin. 2 din lege). Girul făcut posterior protestului de neplată sau după expirarea termenului pentru protest produce numai efectele unei cesiuni ordinare (art. 22 alin. 1 din lege). Data efectuării girului poate fi dovedită cu orice mijloc de probă, în condiţiile art. 46 C. com. Legea mai prevede că girul „la purtător” este echivalentul unui gir în alb (art. 14 alin. 3), dar, spre deosebire de girul în alb, girul la purtător desemnează giratarul în persoana posesorului titlului (prin menţiuni de genul „către prezentator” sau „plătiţi purtătorului” etc.).371 În temeiul art. 16 alin. 1 din lege, girul transmite toate drepturile izvorâte din cambie (efectul translativ), atât în ceea ce priveşte drepturile principale, cât şi cele accesorii.

2. 5. Acceptarea cambiei

Deoarece, aşa cum am arătat, prin emiterea cambiei, trăgătorul dă ordin trasului de a plăti la scadenţă sau la ordinul beneficiarului o anumită sumă de bani menţionată în titlu, pentru a se naşte în mod valabil obligaţia trasului în temeiul cambiei este necesară acceptarea din partea acestuia. Numai prin acceptarea cambiei trasul devine debitor cambial, fiind obligat în mod solidar alături de ceilalţi semnatari ai înscrisului (trăgător, giranţi, avalişti). Potrivit art. 24 din Legea nr. 58/1934, posesorul cambiei sau un detentor al acesteia poate prezenta trasului, la domiciliul acestuia, până la scadenţă, cambia spre acceptare. Din folosirea sintagmei „poate prezenta” deducem caracterul facultativ al prezentării cambiei spre acceptare. Există însă situaţii, prevăzute expres de lege, în care prezentarea cambiei spre acceptare este obligatorie. Astfel, potrivit art. 26 din lege, cambia plătibilă la un anumit timp de la vedere trebuie prezentată spre acceptare în termen de 1 an de la data emiterii titlului, iar acest termen poate fi prelungit sau redus de către trăgător ori numai redus de către giranţi. De asemenea, dacă trăgătorul a prevăzut în înscrisul cambial clauza prezentării cambiei spre acceptare, această operaţiune este obligatorie (art. 25 din lege). Acceptarea cambiei se face prin folosirea unei expresii de genul: „acceptat”, „voi plăti”, „voi onora” etc., semnată de către tras (art. 28 din lege). În virtutea legii, simpla semnătură a trasului pusă pe faţa cambiei este socotită acceptare. Ca efect al acceptării cambiei, acceptantul (trasul) devine obligat cambial principal şi va răspunde pentru plata cambiei către posesorul titlului, în mod solidar cu trăgătorul, giranţii şi avaliştii (art. 52 din lege). Aşa cum s-a opinat, trasul acceptant este debitor cambial principal şi direct, iar trăgătorul, giranţii şi avaliştii sunt debitori de regres, obligaţi să plătească numai dacă trasul acceptant nu a plătit. Acceptarea cambiei poate fi revocată prin ştergerea acceptării mai înainte de înapoierea titlului, fapt care echivalează cu un refuz al acceptării (art. 32 din lege). În cazul în care trasul refuză acceptarea, acest refuz trebuie constatat, în termenele stabilite pentru acceptare, printr-un act autentic („protest de neacceptare”), întocmit de executorul judecătoresc în condiţiile art. 66-73 din Legea nr. 58/1934. Refuzul de acceptare dă dreptul posesorului cambiei de a exercita dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celorlalţi obligaţi chiar înainte de scadenţa fixată prin cambie (art. 48 alin. 1 pct. b) din lege). 2.6. Plata cambiei În vederea plăţii sumei de bani înscrise în titlu, cambia trebuie prezentată spre plată. În acest scop, posesorul cambiei cu scadenţa la o zi fixă sau la un anumit termen de la vedere trebuie să prezinte cambia la plată în ziua în care aceasta ar trebui plătită sau într-una din următoarele două zile lucrătoare (art. 41 alin. 1 din Legea nr. 58/1934). Plata cambiei trebuie cerută în primul rând trasului, în calitate de debitor principal, indiferent dacă a acceptat sau nu cambia (art. 42 alin. 2 pct. 1 din lege), domiciliatarului, dacă a fost indicat în titlu (art. 4 alin. 2), avalistului trasului, iar, în subsidiar, debitorilor de regres. Cambia trebuie plătită la scadenţă (art. 44 din lege) sau la momentul prezentării, dacă scadenţa este „la vedere”, însă în cel mult 1 an de la data emiterii titlului sau în termenul stabilit de trăgător sau giranţi (art. 37 din lege). Prezentarea cambiei spre plată se face la locul şi adresa indicate în cambie, iar în lipsa acestora, la unul din următoarele locuri (art. 42 din lege): – la domiciliul trasului sau al persoanei desemnate să plătească pentru el; – la domiciliul acceptantului prin intervenţie sau al persoanei desemnate să plătească pentru acesta; – la domiciliul indicatului, la nevoie. Potrivit art. 46 din Legea nr. 58/1934, astfel cum a fost introdus prin O.U.G. nr. 39/2008, prezentarea unei cambii la plată se poate face în original sau prin trunchiere, în format electronic. Trunchierea reprezintă un procedeu informatic, la care pot recurge instituţiile de credit între care există convenţii în contextul unor aranjamente de plată sau care au aderat la un sistem de plăţi similar. Acest procedeu presupune următoarele operaţiuni succesive: transpunerea în format electronic a informaţiilor relevante de pe cambia originală, reproducerea imaginii cambiei originale în format electronic şi transmiterea informaţiei electronice obţinute către instituţia de credit plătitoare. Primind aceste informaţii, instituţia de credit are obligaţia de a verifica legalitatea cambiei în original, inclusiv din punct de vedere al succesiunii girurilor şi de a garanta acurateţea şi conformitatea informaţiilor relevante şi a imaginii cambiei cu cambia în original, sub sancţiunea răspunderii pentru daune (art. 462  din lege). Plata cambiei se face în mod valabil doar la scadenţă, orice plată anticipată făcându-se pe riscul trasului (art. 44 alin. 1 şi 2 din lege). Dovada efectuării plăţii se face prin menţiunea făcută pe titlu, însoţită de predarea acestuia către tras (art. 43 din lege). Deşi legea foloseşte numai noţiunea de „tras”, ne alăturăm opiniei potrivit căreia aceeaşi soluţie se aplică şi în cazul plăţii efectuate de un alt debitor cambial.373

3. Biletul la ordin

3.1. Noţiunea şi caracteristicile biletului la ordin Deoarece legea nu defineşte biletul la ordin, în doctrină a fost definit ca fiind „un înscris prin care o persoană, numită emitent ori subscriitor, se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă unei alte persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acesteia”. Biletul la ordin prezintă următoarele caractere juridice:

1. a) este un titlu de credit;
2. b) este un titlu la ordin;
3. c) este un titlu formal şi complet;
4. d) obligaţia încorporată în titlu este abstractă, autonomă şi necondiţionată;
5. e) are ca obiect plata unei sume de bani;
6. f) este un titlu executoriu, în temeiul art. 61 coroborat cu art. 106 din lege.

3.2. Condiţiile de valabilitate ale biletului la ordin În privinţa condiţiilor de fond, având în vedere faptul că şi biletul la ordin face parte din categoria actelor juridice, trebuie îndeplinite condiţiile generale de validitate prevăzute în art. 948 C. civ. Legea nr. 58/1934 nu prevede în mod expres forma scrisă a biletului la ordin. Însă, la fel ca şi în situaţia cambiei, făcând referire la „textul titlului” (art. 104 din lege), la necesitatea semnăturii emitentului pe titlu, deducem, ca o condiţie de formă, necesitatea formei scrise. De asemenea, în temeiul art. 104 din Legea nr. 58/1934, biletul la ordin trebuie să cuprindă următoarele menţiuni obligatorii: 1) denumirea de bilet la ordin, 2) promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă de bani determinată, 3) arătarea scadenţei, 4) arătarea locului unde trebuie făcută plata, 5) numele aceluia sau la ordinul căruia trebuie făcută plata, 6) arătarea datei şi a locului emiterii, 7) semnătura emitentului. 3.3. Girul, avalul şi plata biletului la ordin Având în vedere dispoziţiile art. 106 din Legea nr. 58/1934, în privinţa biletului la ordin sunt aplicabile regulile prevăzute de lege în materia cambiei, inclusiv în ceea ce priveşte girul, avalul şi plata acestui titlu de valoare.

4. Cecul

4.1. Aspecte generale privind cecul, noţiunea şi caracterele juridice ale cecului Legea nr. 59/1934 nu cuprinde o definiţie a acestui titlu de valoare, însă doctrina, pe baza principiilor legale, a formulat o serie de definiţii ale cecului. Astfel se consideră că cecul reprezintă un titlu de credit sau un înscris, prin care o persoană, numită „trăgător” dă ordin unei bănci, la care are un disponibil bănesc, numită „tras”, să plătească, la prezentarea titlului, o sumă de bani unei alte persoane, numită „beneficiar”. Cecul prezintă următoarele caractere juridice:

1. a) este un titlu la ordin (art. 1 pct. 2 din lege);
2. b) este un titlul complet şi formal (art. 1 şi 2 din lege);
3. c) încorporează obligaţia abstractă, necondiţionată şi autonomă, de plată a unei sume de bani „la vedere” sau „la prezentare”;
4. d) constituie titlu executoriu, în vederea executării fiind necesar să se procedeze la învestirea acestuia cu formula executorie (art. 53 din lege).

4.2. Tipuri de cecuri. Cecul barat, cecul plătibil în cont, cecul netransmisibil, cecul de călătorie şi cecul circular Cecul barat (art. 38 – 39 din Legea nr. 59/1934). Potrivit legii, cecul barat prezintă două linii paralele puse pe faţa înscrisului de către trăgător sau de către posesorul acestuia (art. 38 alin. 1 şi 2 din lege). Cecul plătibil în cont constă în înscrierea pe titlu de către trăgător sau de către posesorul acestuia a cuvintelor „plătibil în cont”, „numai prin virament” sau a unei alte expresii echivalente, prin care se interzice plata în numerar (art. 40 din lege). Cecul netransmisibil nu poate fi plătit decât primitorului sau, la cerea acestuia, să fie acreditat în contul său curent (art. 41 din lege). Cecul de călătorie. În acest caz, trăgătorul subordonează plata cecului existenţei pe titlu, în momentul prezentării, a unei a doua semnături la fel cu cea a primitorului (art. 42 din lege). Cecul circular este un titlu de credit la ordin, emis de o societate de credit, anume autorizată, pentru sume pe care le are disponibile de la primitorii cecurilor în momentul emisiunii, plătibil la vedere în oricare din locurile arătate de către emitent (art. 79 alin. 1 din lege). 4.3. Condiţiile de valabilitate a cecului Condiţiile de fond sunt cele prevăzute în dreptul comun pentru validitatea actelor juridice (art. 948 C. civ.). Condiţiile de formă. Deşi nu este prevăzută expres în Legea nr. 59/1934, forma scrisă a cecului reprezintă o cerinţă obligatorie, rezultată din interpretarea expresiei „textul înscrisului” folosită în art. 1 din lege. În practică, se foloseşte un înscris tipizat al cărui formular a fost aprobat conform Normelor tehnice nr. 9/1994 emise de către B.N.R.378 Pentru validitatea cecului legea prevede următoarele menţiuni obligatorii (art. 1 din lege): 1) denumirea de „cec” trecută în însuşi textul titlului, 2) ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani determinate în titlu. 3) numele celui care trebuie să plătească (trasul). 4) arătarea locului unde trebuie făcută plata. 5) arătarea datei şi a locului emiterii. 6) semnătura celui care emite cecul (trăgătorul). 4.4. Transmiterea cecului În funcţie de categoria din care face parte, cecul se transmite în mod diferit, astfel:

1. a) cecul la ordin este transmisibil, potrivit art. 15 alin. 1 din lege, prin gir. Această transmisiune se va face prin gir indiferent dacă titlul poartă sau nu menţiunea „la ordin”. Girul poate fi făcut şi în folosul trăgătorului sau al unui alt obligat, aceştia putând la rândul lor să gireze din nou cecul (art. 15 alin. 3 din lege).

Girul trebuie să fie necondiţionat şi total, sub sancţiunea nulităţii girului parţial (art. 16 din lege). Sancţiunea nulităţii se aplică şi în cazul girului făcut trasului. Acesta va avea însă valoarea unei chitanţe (art. 16 alin. 5);

1. b) cecul la purtător. În cazul în care cecul cuprinde menţiunea plătibil „la purtător” ori pe cea „sau la purtător” este considerat de lege la purtător. Transmiterea unui astfel de cec se face prin simpla tradiţiune (remitere materială) a titlului;
2. c) cecul nominativ cuprinde numele beneficiarului sau clauza „nu la ordin” ori o altă expresie echivalentă (art. 5 alin. 2 şi 3 din lege) şi se va transmite prin cesiunea de drept comun.

4.5. Avalul cecului Potrivit Legii nr. 59/1934, plata unui cec poate fi garantată printrun aval dat pentru întreaga sumă sau numai pentru o parte a acesteia (art. 26 din lege). Avalul poate fi dat de un terţ sau chiar de un semnatar al cecului, cu excepţia trasului. Se consideră 380 că un aval din partea trasului – a băncii care trebuie să facă plata – echivalează cu o acceptare a cecului, interzisă în art. 4 din lege în mod expres. Avalul se dă pe cec şi trebuie exprimat în cuvintele „pentru aval” sau o altă expresie echivalentă şi trebuie semnat de avalist (art. 27 din lege). Legea prevede că în menţiunea făcută pe titlu despre aval trebuie să se indice pentru cine a fost dat, în caz contrar fiind socotit dat pentru trăgător. Avalistul va fi ţinut în acelaşi mod ca şi persoana pentru care a garantat (art. 28 alin. 1 din lege). Mai mult, obligaţia avalistului este valabilă chiar şi în situaţia în care obligaţia celui avalizat ar fi nulă pentru orice alt motiv decât pentru un viciu de formă. Dacă avalistul a plătit cecul, va dobândi toate drepturile rezultând din acest titlu împotriva persoanei pentru care a garantat şi a acelora care sunt obligaţi faţă de aceasta în temeiul cecului (art. 28 alin. 3 din lege). 4.6. Plata cecului Cecul este plătibil la vedere, orice menţiune contrară fiind considerată nescrisă (art. 29 din lege). Aşadar, în baza acestor prevederi legale, precum şi în temeiul art. 4 din aceeaşi lege, prezentarea cecului spre acceptare este interzisă. În consecinţă, trasul, în lipsa acceptării, nu este debitor de drept cambial faţă de posesorul cecului şi nu va răspunde în caz de neplată. În temeiul art. 13 din lege, trăgătorul răspunde pentru plată, iar clauza prin care acesta s-ar descărca de răspundere va fi considerată nescrisă. Prezentarea cecului la plată se poate face în original sau prin trunchiere (art. 321 din lege). Această obligaţie revine trasului şi în situaţia în care se prezintă trasului spre plată un cec original care poate fi girat (art. 36 din lege). Potrivit legii, prezentarea unui cec la o casă de compensaţii echivalează cu o prezentare la plată (art. 32 din lege). Dovada plăţii se face prin menţiunea „achitat” înscrisă pe titlu şi prin predarea acestuia, la cererea trasului. Legea permite efectuarea unor plăţi parţiale, situaţie în care, la cererea trasului, plata parţială se menţionează pe titlu, beneficiarul dând trasului o chitanţă cu privire la sumă (art. 35 din lege). Plata cecului determină liberaţiunea în ceea ce priveşte pe toţi semnatarii acestuia în calitate de obligaţi, mai puţin trasul, în cazul nerespectării termenelor legale de prezentare a cecului la plată. În această situaţie, deşi decăzut din dreptul de a exercita regresul împotriva giranţilor şi a garanţilor, beneficiarul cecului se va putea îndrepta împotriva trasului în cadrul termenului de prescripţie. Fiind titlu executoriu, asemenea cambiei, cecul poate fi învestit cu formula executorie de către judecătorie, iar încheierea de învestire poate fi atacată doar cu recurs (art. 53 din lege). Debitorul poate face opoziţie la somaţia de executare a cecului în termen de 5 zile de la primirea acesteia. Competenţa materială şi teritorială aparţine judecătoriei care a învestit titlul cu formula executorie, iar opoziţia va fi judecată de urgenţă şi cu precădere potrivit Codului de procedură civilă (art.54 din lege). Procedura insolvenţei (I)

• Aspecte generale. Noţiunea, formele şi caracterele juridice ale procedurii Insolvenţei.

1. Noţiuni generale. Noţiunea, formele şi caracterele juridice ale procedurii insolvenţei.
2. Condiţiile necesare aplicării procedurii insolvenţei.
3. Participanţii la procedura insolvenţei.
4. Cererile introductive. Deschiderea procedurii şi efectele acesteia.
5. Noţiunea, formele şi caracterele juridice ale procedurii insolvenţei

• 1. Noţiunea de „insolvenţă” şi de „procedură a insolvenţei”

Potrivit prevederilor Legii nr. 85/2006, insolvenţa reprezintă acea stare a patriomoniului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile (art. 3 alin. 1 din lege). Reintroducerea termenului de „insolvenţă” este în concordanţă cu terminologia europeană actuală, dar şi cu tradiţia dreptului românesc din sec. al XIX-lea. Aşa cum se arată în doctrină, termenul era uzual pe la mijlocul secolului al XIX-lea în practica relaţiilor comerciale din Principatele Române, fiind împrumutat din dreptul comercial italian (lo stato d’ insolvenza). Din ansamblul prevederilor legale putem desprinde o posibilă definiţie a procedurii insolvenţei. Astfel, putem defini procedura insolvenţei ca fiind un ansamblu de norme juridice care reglementează modul prin care se poate realiza acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă vădită sau iminentă, fie prin reorganizare judiciară, fie prin faliment.

• 2. Formele procedurii insolvenţei

Formele în care se realizează procedura insolvenţei potrivit Legii nr. 85/2006 sunt următoarele: – procedura generală şi – procedura simplificată. Procedura generală reprezintă procedura legală prin care debitorul, care îndeplineşte condiţiile prevăzute în art. 1 alin. 1, fără a le îndeplini simultan pe cele prevăzute în art. 1 alin. 2 din lege, intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului. Procedura reorganizării judiciare este procedura care se aplică debitorului, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia conform programului de plată a creanţelor, stabilit în planul de reorganizare. Acest plan poate să prevadă restructurarea operaţională şi /sau financiară a debitorului, restructurarea corporativă prin modificarea structurii capitalului social, restrângerea activităţii prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului (art. 3 pct. 20 din lege). Potrivit legii, prin procedura falimentului se înţelege procedura de insolvenţă concursuală, colectivă şi egalitară, care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului (art. 3 pct. 23 din lege). Perioada de observaţie este cuprinsă între data declanşării procedurii şi data confirmării planului de reorganizare, respectiv data intrării în faliment. Procedura simplificată reprezintă procedura reglementată prin Legea nr. 85/2006, prin care debitorul care îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 1 alin. 2 din lege intră direct în procedura falimentului fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maximum 60 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele arătate în art. 1 alin. 2 lit. c şi d din lege.

• 3. Caracterele juridice ale procedurii insolvenţei

Procedura insolvenţei, aşa cum este reglementată prin Legea nr. 85/2006, prezintă următoarele caractere juridice: 1) caracterul judiciar 2) caracterul colectiv (concursual) 3) caracterul reformator sau de lichidare judiciară

2. Condiţiile legale necesare în vederea aplicării procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006

• 1. Insolvenţa debitorului

Aşa cum am arătat anterior, insolvenţa reprezintă o stare a patrimoniului debitorului, caracterizată de insuficienţa lichidităţilor disponibile pentru plata datoriilor exigibile (art. 3 pct. 1 din Legea nr. 85/2006). Lipsa de lichidităţi poate fi totală sau parţială. Pentru a caracteriza starea de insolvenţă esenţială este, totodată, neplata datoriilor scadente. Datoriile trebuie să fie însă certe, lichide şi exigibile. Legea nr. 85/2006 reglementează două tipuri de insolvenţă, şi anume: – insolvenţa vădită – atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori; – insolvenţa iminentă – atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei.

• 2. Categoriile de persoane cărora li se aplică procedura insolvenţei

Procedura generală, reglementată de Legea nr. 85/2006, se va aplica următoarelor categorii de debitori, enumeraţi în art. 1 alin. 1 din lege: 1) societăţi comerciale, a căror activitate este reglementată de Legea nr. 31/1990; 2) societăţi cooperative, care funcţionează în temeiul Legii nr. 1/2005 privind organizarea cooperaţiei de consum şi a cooperaţiei de credit, precum şi societăţi cooperative384; 3) organizaţii cooperatiste ca forme asociative, organizate în domeniul agriculturii385; Legea nr. 566/2004386 reglementează regimul juridic al cooperativelor agricole într-un mod care este asemănător cu cel al societăţilor cooperative; 4) societăţi agricole, a căror activitate este reglementată de Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură. 5) grupuri de interes economic, care sunt entităţi juridice reglementate prin Legea nr. 161/2003, modificată prin O.U.G. nr. 119/2006388; 6) orice altă persoană juridică de drept privat, care desfăşoară şi activitate economică; fac parte din această categorie asociaţiile şi fundaţiile reglementate de O.G. nr. 26/2000389, atunci când acestea desfăşoară activităţi comerciale în vederea realizării scopului pentru care au fost create. Procedura simplificată se aplică, potrivit legii, debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă, care se încadrează în una din următoarele categorii: 1) comercianţi persoane fizice autorizate sau întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale care acţionează în condiţiile O.U.G. nr. 44/2008390 şi sunt autorizate şi înregistrate în condiţiile legii; 2) întreprinderi familiale, care funcţionează în temeiul O.U.G. nr. 44/2008; 3) comercianţi care fac parte din categoriile prevăzute la alin. 1 şi care îndeplinesc una din următoarele condiţii:

1. nu deţin nici un bun în patrimoniul lor;
2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi

găsite;

3. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din

registrul comerţului; 4) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. 1, care nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. 1 lit. b), c), e) şi h) în termenul prevăzut de lege; 5) societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive; 6) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de prezenta lege. Nu pot beneficia de procedura de reorganizare juridică debitorii, persoane juridice, care în ultimii 5 ani precedenţi hotărârii de deschidere a procedurii au mai fost supuşi unei astfel de proceduri (art. 30 din lege).

3. Participanţii la procedura insolvenţei

Potrivit art. 5 din lege, organele care aplică procedura sunt: instanţele judecătoreşti, judecătorul-sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul.

• 1. Instanţele judecătoreşti

Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei reglementează desfăşurarea procedurilor colective sub controlul şi participarea instanţelor judecătoreşti. Caracterul judiciar al procedurii insolvenţei este dat de această participare a instanţei de judecată în scopul ocrotirii interesului public, dar şi în vederea soluţionării eventualelor litigii ce se pot ivi între părţi în legătură cu aplicarea legii. Potrivit reglementării actuale a insolvenţei, instanţele judecătoreşti chemate să supravegheze modul de aplicare a legii şi să soluţioneze litigiile dintre părţi în această materie sunt tribunalul şi curtea de apel.

1. Tribunalul

Legea nr. 85/2006 consacră regula potrivit căreia „toate procedurile prevăzute de prezenta lege, cu excepţia recursului prevăzut la art. 8, sunt de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul, astfel cum figurează acesta în registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor, şi sunt exercitate de un judecător-sindic.” (art. 6 din lege). Competenţa materială a tribunalului. Potrivit textului de lege precizat, competenţa ratione materiae în aplicarea procedurii insolvenţei aparţine tribunalului, în primă instanţă. Competenţa teritorială a tribunalului se determină în funcţie de sediul debitorului, astfel cum a fost înregistrat acesta în registrul comerţului, în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor, după caz. Absenţa litigiului şi, prin urmare, a conflictului de interese poate fi observată şi în cazul următoarelor operaţiuni din procedura insolvenţei: – desemnarea provizorie a practicianului în insolvenţă (art. 11 lit.

1. c) din Legea nr. 85/2006);

– admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau de lichidare (art. 11 lit. j) din lege); – pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii (art. 11 lit. u) din lege); – notificările către alte tribunale (art. 113 alin. 4); – autorizarea comitetului creditorilor (art. 138 alin. 3); – luarea măsurilor asiguratorii (art. 141 din lege). Publicarea actelor de procedură şi a hotărârilor judecătoreşti în Buletinul procedurilor de insolvenţă înlocuieşte citarea, convocarea şi notificarea actelor de procedură efectuate individual. Toate acestea sunt prezumate a fi efectuate de la data publicării.

1. Curtea de apel

În temeiul art. 8 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, Curtea de apel este competentă să soluţioneze recursurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorul-sindic în temeiul art. 11 din lege. Această prevedere este în strânsă concordanţă cu reglementările Codului de procedură civilă, care, în art. 3 pct. 4, conferă curţilor de apel „atribuţii în a judeca în orice alte materii date prin lege în competenţa lor, în primă instanţă; în primă şi ultimă instanţă sau, după caz, într-o cale de atac.”

• 2. Judecătorul-sindic

Ca şi reglementarea anterioară, Legea nr. 85/2006 a menţinut concepţia Codului comercial referitoare la desfăşurarea procedurilor de insolvenţă cu participarea unui judecător special desemnat în acest scop de către tribunal: judecătorul-sindic.392 Principalele atribuţii ale judecătorului-sindic sunt următoarele (art. 11 din lege): 1) pronunţarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii şi, după caz, de intrare în faliment atât prin procedura generală, cât şi prin procedura simplificată; 2) judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii; judecarea opoziţiei creditorilor la deschiderea procedurii; 3) desemnarea, motivată prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii cu insolvenţă care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor, stabilirea remuneraţiei în conformitate cu criteriile stabilite prin legea de organizare a profesiei de practician în insolvenţă, precum şi a atribuţiilor acestuia pentru această perioadă. În vederea desemnării provizorii a administratorului judiciar, judecătorul-sindic va ţine cont de toate ofertele de servicii depuse de practicieni, de cererile în acest sens depuse de creditori şi, după caz, de debitor, dacă cererea introductivă îi aparţine; 4) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de adunarea creditorilor, confirmarea onorariului negociat cu adunarea creditorilor; 5)înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului; 392 Art. 730 din Codul comercial (abrogat prin Legea nr. 64/1995) prevedea următoarele: „Administraţia falimentelor se va exercita de un judecător-sindic, aşezat pe lângă fiecare tribunal, sub supravegherea tribunalului. El are de scop conservarea şi lichidarea bunurilor falitului şi repartiţia lor între creditori.” 309 6) judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea; 7) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă, potrivit art. 138, sesizarea organelor de cercetare penală în legătură cu săvârşirea infracţiunilor prevăzute la art. 143 – 147; 8) judecarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru anularea unor acte frauduloase şi a unor constituiri ori transferuri cu caracter patrimonial, anterioare deschiderii procedurii; 9) judecarea contestaţiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei persoane interesate împotriva măsurilor luate de administratorului judiciar sau de lichidator; 10) admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea lui de către creditor; 11) soluţionarea cererii administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment; 12) soluţionarea contestaţiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau ale lichidatorului; 13) judecarea acţiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor; 14) pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii.

• 3. Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor

1. Adunarea creditorilor

Adunarea creditorilor este alcătuită din toţi creditorii cunoscuţi ai aceluiaşi debitor şi este convocată de către administratorul/lichidatorul judiciar în cazurile prevăzute expres de lege sau ori de câte ori este necesar (art. 13 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 85/2006). De asemenea, adunarea creditorilor mai poate fi convocată, potrivit legii, şi de către comitetul creditorilor sau de către creditorii care deţin cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor (art. 13 alin. 3 din lege). Deşi legea nu consacră o prevedere specială în acest sens, din ansamblul reglementărilor cuprinse în Legea nr. 85/2006 putem desprinde următoarele atribuţii ale adunării creditorilor: – votarea planului de reorganizare (art. 15 alin. 3); – propunerea unui preşedinte pentru comitetul creditorilor, acesta urmând a fi desemnat de către judecătorul-sindic (art. 16 alin. 3); – alegerea comitetului creditorilor, la prima şedinţă a adunării (art. 16 alin. 4); – analizarea rapoartelor prezentate de către comitetul creditorilor (art. 17 alin. 1 lit. d) ); – soluţionarea contestaţiilor împotriva acţiunilor membrilor şi deciziilor comitetului creditorilor (art. 17 alin. 6).

1. Comitetul creditorilor

Primul comitet al creditorilor este desemnat, potrivit Legii nr. 85/2006, de către judecătorul-sindic printr-o încheiere, după întocmirea tabelului preliminar al creanţelor, dintre creditorii cu cele mai mari creanţe garantate, bugetare ori chirografare (art. 16 din lege). Acest comitet va fi format din 3 – 7 creditori şi va beneficia de calitate procesuală deoarece, potrivit legii, comitetul creditorilor se citează în persoana preşedintelui, iar în lipsă, prin oricare dintre membrii săi (art. 16 alin. 3). Comitetul creditorilor, desemnat fie prin încheiere de către judecătorul-sindic, fie prin hotărârea adunării creditorilor, are următoarele atribuţii (art. 17 din lege): 1) să analizeze situaţia debitorului şi să facă recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activităţii debitorului şi cu privire la planurile de reorganizare propuse; 2) să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul, care doreşte să fie desemnat de către creditori în dosar, condiţiile numirii şi să recomande adunării creditorilor astfel de numiri; 3) să ia cunoştinţă despre rapoartele întocmite de către administratorul judiciar sau de lichidator, să le analizeze şi, dacă este cazul, să facă contestaţii la acestea; 4) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile luate de către administratorul judiciar sau de lichidator şi efectele acestora şi să propună, motivat, alte măsuri; 5) să solicite, în temeiul art. 47 alin. 5, ridicarea dreptului de administrare al debitorului; 6) să introducă acţiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, făcute de debitor în dauna creditorilor, atunci când astfel de acţiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar sau de lichidator.

• 4. Administratorul special

Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei a introdus noţiunea de „administrator special”, prin care este desemnat reprezentantul asociaţilor/acţionarilor din vechea reglementare cuprinsă în art. 19 – 22 din Legea nr. 64/1995. Administratorul special poate fi persoană fizică sau persoană juridică şi este desemnat de către adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului – persoană juridică în scopul de a reprezenta interesele societăţii şi ale asociaţilor şi de a participa la procedură pe seama debitorului. Raporturile din adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor din societatea comercială debitoare şi administratorul special au natura juridică a contractului de mandat, al cărui conţinut variază în funcţie de etapele procedurii de insolvenţă. Atribuţiile administratorului special, în temeiul art. 18 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, sunt următoarele: 1) exprimă intenţia debitorului de a propune un plan, potrivit art. 28 alin. 1 lit. h), coroborat cu art. 33 alin. 2 (ca urmare a recunoaşterii stării de insolvenţă sau a admiterii contestaţiei, debitorul propune un plan de reorganizare); 2) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor prevăzute la art. 79 şi 80 (acţiuni introduse în vederea anulării actelor frauduloase încheiate de debitor şi a constituirilor ori transferurilor de drepturi patrimoniale către terţi); 3) formulează contestaţii în cadrul procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006; 4) propune un plan de reorganizare; 5) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului; 6) după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primeşte raportul final şi bilanţul de închidere şi participă la şedinţa convocată pentru soluţionarea obiecţiunilor şi aprobarea raportului; 7) primeşte notificarea includerii procedurii.

• 5. Administratorul judiciar

Administratorul judiciar poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică şi este desemnat să exercite atribuţiile prevăzute de Legea nr. 85/2006 atât pe durata perioadei de observaţie, cât şi în perioada de reorganizare a debitorului. Administratorul judiciar are, potrivit articolului 20 din Legea nr. 85&2006, următoarele atribuţii principale: 1) examinarea situaţiei economice a debitorului şi a documentelor depuse conform prevederilor art. 28 şi 35 şi întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie în cadrul procedurii generale şi supunerea acelui raport aprobării judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 30 de zile de la desemnarea administratorului judiciar; 2) examinarea activităţii debitorului şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, şi asupra existenţei premiselor angajării răspunderii acestora, în condiţiile art. 138, precum şi asupra posibilităţii reale de reorganizare efectivă a activităţii debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea administratorului judiciar; 3) întocmirea actelor prevăzute la art. 28 alin. 1, în cazul în care debitorul nu şi-a îndeplinit obligaţia respectivă înăuntrul termenelor legale, precum şi verificarea, corectarea şi completarea informaţiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor; 4) elaborarea planului de reorganizare a activităţii debitorului, în funcţie de cuprinsul raportului prevăzut la pct.1 şi în condiţiile şi termenele prevăzute la art. 94; 5) supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului; 6) conducerea integrală, respectiv în parte, a activităţii debitorului, în acest ultim caz cu respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuţiile sale şi la condiţiile de efectuare a plăţilor din contul averii debitorului; 7) convocarea, prezidarea şi asigurarea secretariatului şedinţelor adunării creditorilor sau ale acţionarilor, asociaţilor ori membrilor debitorului persoană juridică etc.

• 6. Lichidatorul

Ca şi administratorul judiciar, lichidatorul poate fi o persoană fizică sau juridică, practician în insolvenţă şi împuternicit să conducă activitatea debitorului în cadrul procedurii insolvenţei. Lichidatorul va fi desemnat cu respectarea regulilor prevăzute de lege pentru administratorul judiciar (art. 19). Poate fi desemnat în calitate de lichidator inclusiv administratorul judiciar desemnat în procedura anterioară. Lichidatorul va fi desemnat în momentul în care s-a dispus trecerea la faliment a debitorului, iar din momentul stabilirii atribuţiilor lichidatorului încetează atribuţiile administratorului judiciar (art. 24 din lege). Atribuţiile lichidatorului sunt, în conformitate cu prevederile art. 25 din Legea nr. 85/2006, următoarele: 1) examinarea activităţii debitorului asupra căruia se iniţiază procedura simplificată în raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă şi a existenţei premiselor angajării răspunderii acestora în condiţiile art. 138, şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar; 2) conducerea activităţii debitorului; 3) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta.

4. 1. Cererile introductive

Potrivit prevederilor legii nr. 85/2006, procedura insolvenţei se declanşează la cererea persoanelor special desemnate şi anume debitorul, creditorii, Comisia Naţională de Valori Mobiliare, precum şi alte persoane ori instituţii prevăzute expres de lege (art. 26 din lege).

• 1. Cererea debitorului

Potrivit prevederilor art. 27 din Legea nr. 85/2006, debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor legii în termen de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă sau în situaţia în care apariţia stării de insolvenţă este iminentă. În cazul debitorul persoană juridică, cererea se va introduce prin reprezentanţii legali ai acestuia, care vor semna cererea în numele persoanei juridice.

• 2. Cererea creditorilor

Dreptul creditorilor de a formula o cerere pentru deschiderea procedurii insolvenţei faţă de un debitor prezumat a fi în insolvenţă este reglementat în art. 30 din Legea nr. 85/2006. În înţelesul legii, prin noţiunea de „creditor îndreptăţit” se înţelege orice creditor care deţine o creanţă certă şi lichidă, care a devenit exigibilă de mai mult de 30 de zile (art. 3 pct. 6 din lege) şi al cărei cuantum depăşeşte valoarea-prag de 10.000 lei, respectiv de 6 salarii medii pe economie, prevăzută de lege (art. 3 pct. 12 din lege). În acest caz, insolvenţa debitorului este prezumată, iar creditorii nu mai trebuie să aducă alte dovezi în acest sens.

4. 2. Deschiderea procedurii insolvenţei şi efectele acesteia

Judecătorul-sindic, desemnat în cauză potrivit prevederilor Legii

1. 304/2004 privind organizarea judiciară în urma sesizării tribunalului cu

judecarea unei cereri introductive în materie de insolvenţă, va analiza această cerere în condiţii diferite în funcţie de calitatea procesuală a celui care a formulat-o. Astfel, dacă cererea este formulată de către debitor, judecătorulsindic o va analiza sub aspectul îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 27 din Legea nr. 85/2006 existenţa uneia sau a mai multor datorii certe, lichide şi exigibile neplătite în termen de 30 de zile de la scadenţă din cauza lipsei de lichidităţi a debitorului – sunt îndeplinite, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere, prin care se va deschide procedura generală de insolvenţă. În schimb, dacă prin declaraţia ce însoţeşte cererea introductivă, fie debitorul şi-a manifestat intenţia de a intra în procedura simplificată, fie nu depune documentele cerute în art. 28 alin. 1 lit. a), f) şi h) odată cu cererea sau în termen de 10 zile ori face parte din categoriile prevăzute de art. 1 alin. 2 din lege, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate. Prin încheierea de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va desemna un administrator judiciar (în cazul procedurii generale), respectiv un lichidator (în cadrul procedurii simplificate), cărora le va dispune totodată să efectueze notificările conform art. 61 din Legea nr. 85/2006. Cererea introductivă aparţinând creditorilor va fi comunicată debitorului în termen de 48 de ore de la înregistrare (art. 33 alin. 1 din lege). În termen de 10 zile de la comunicarea cererii introductive a creditorilor, debitorul trebuie să conteste sau să recunoască starea de insolvenţă. La cererea debitorului, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii care au introdus cererea să depună o cauţiune de cel mult 10% din valoarea creanţelor, care va fi depusă la o bancă, în termen de 15 zile. Sancţiunea nedepunerii cauţiunii în termenul prevăzut constă în respingerea cererii introductive. Dacă cererea creditorilor va fi admisă, cauţiunea se va restitui creditorilor. Dacă cererea este respinsă, cauţiunea va fi folosită pentru acoperirea pagubelor suferite de către debitori prin introducerea unor cereri neîntemeiate. În situaţia în care judecătorul-sindic stabileşte că debitorul se află în stare de insolvenţă, va respinge contestaţia formulată de acesta şi va pronunţa o sentinţă de deschidere a procedurii generale, în cadrul căreia dreptul de a propune un plan de reorganizare va aparţine numai administratorului judiciar şi creditorilor care deţin, împreună sau separat, minimum 20% din masa credală şi care îşi exprimă intenţia de a propune un plan de reorganizare în termenul prevăzut de art. 59 alin. 1, respectiv art. 60 alin. 2 din lege. Ca urmare a deschiderii procedurii insolvenţei se produc următoarele efecte cu privire la patrimoniul debitorului: 1) suspendarea de drept a tuturor acţiunilor judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau a bunurilor sale (art. 36 din lege); 2) suspendarea cursului prescripţiei acţiunilor judiciare şi extrajudiciare împotriva debitorului (art. 40 din lege); 3) suspendarea curgerii dobânzilor, majorărilor sau penalităţilor şi a oricăror cheltuieli, numite generic accesorii, ce ar putea fi adăugate creanţelor anterioare deschiderii procedurii (art. 41 din lege); 4) interdicţia de a înstrăina acţiunile şi părţile sociale deţinute la societatea debitoare de către administratorii acesteia (art. 42); 5) suspendarea de la tranzacţionare a acţiunilor emise de către societatea comercială debitoare (art. 43); 6) ridicarea dreptului debitorului de a-şi mai conduce activitatea, de a-şi administra bunurile şi de a dispune de acestea (art. 47 din lege).

• Desfăşurarea procedurii insolvenţei.

1. Planul de reorganizare.
2. Falimentul.
3. Închiderea procedurii.
4. Planul de reorganizare

În scopul de a-l proteja pe debitorul aflat în stare de insolvenţă, Legea nr. 85/2006 reglementează posibilitatea redresării activităţii acestuia prin intermediul unor măsuri economico-financiare, cuprinse într-un plan de reorganizare (art. 94 – 102 din lege). Planul de reorganizare va putea fi propus de către următoarele categorii de persoane: 1) debitorul 2) administratorul judiciar 3) unul sau mai mulţi creditori. Potrivit prevederilor art. 31 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 85/2006, în cererea introductivă pentru deschiderea procedurii insolvenţei, creditorii vor preciza eventuala intenţie de a participa la reorganizarea debitorului, caz în care vor preciza şi modalitatea în care înţeleg să participe. Deoarece legea nu prevede nici o sancţiune în cazul nedeclarării intenţiei de a participa la reorganizare, planul poate fi propus şi de către creditori în termenul prevăzut de art. 94 din lege, mai înainte de votarea raportului administratorului judiciar. Termenele prevăzute de lege pentru propunerea planului, în toate cele trei cazuri, vor putea fi reduse, pentru motive temeinice, de către judecătorul-sindic, la cererea oricărei părţi interesate (art. 94 alin. 2 din lege). Sancţiunea nerespectării termenelor stabilite în alin. 1 constă în decăderea din dreptul de a mai propune un plan de reorganizare şi trecerea la faliment. Nu va putea propune un plan de reorganizare debitorul care, în cei 5 ani anteriori deschiderii procedurii, a mai fost supus unei proceduri de insolvenţă sau a fost condamnat definitiv pentru fals ori infracţiuni prevăzute de Legea nr. 21/1996, precum şi în situaţia în care administratorii, directorii şi/sau asociaţii debitorului persoană juridică au fost condamnaţi pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori cele prevăzute de Legea nr. 21/1996, în ultimii 5 ani înainte de deschiderea procedurii. Planul propus cu respectarea condiţiilor legale va putea să prevadă restructurarea şi continuarea în aceste condiţii noi a activităţii debitorului sau lichidarea unor bunuri din averea debitorului, precum şi combinarea celor două variante de reorganizare (art. 94 alin. 3 din lege). Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 3 ani de la data confirmării planului (art. 95 alin. 3 din lege). La recomandarea administratorului judiciar, după trecerea unui termen de 18 luni de la confirmarea planului, perioada de reorganizare va putea fi prelungită cu cel mult 1 an, cu condiţia ca această propunere să fie votată de cel puţin 2/3 din creditorii aflaţi în sold la acea dată. Etapa reorganizării activităţii debitorului este subsecventă elaborării şi confirmării unui plan de reorganizare votat de adunarea creditorilor. Potrivit legii, în această perioadă debitorul îşi va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar în scopul aducerii la îndeplinire a măsurilor de redresare economico-financiară prevăzute în plan. Creanţele şi celelalte drepturi aparţinând creditorilor şi celorlalte părţi interesate vor fi modificate în condiţiile planului (art. 102 din Legea nr. 85/2006). În ceea ce priveşte debitorul persoană juridică, pe parcursul reorganizării, activitatea sa va fi condusă de către administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar (art. 103 alin. 2 din lege). Asociaţii, acţionarii şi membrii cu răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activităţii sau în administrarea averii debitorului, cu excepţia şi în limita cazurilor expres şi limitativ prevăzute în lege şi în planul de reorganizare. Debitorul este obligat, potrivit legii, să îndeplinească neîntârziat schimbările de structură prevăzute în plan (art. 103 alin. 3 din lege). Aceste măsuri vor fi îndeplinite până în momentul în care judecătorul-sindic va dispune, motivat, fie încheierea procedurii insolvenţei şi luarea tuturor măsurilor pentru reinserţia debitorului în activitatea comercială, fie încetarea reorganizării şi trecerea la faliment, în condiţiile art. 107 din lege. În perioada de reorganizare, potrivit art. 38 din Legea nr. 85/2006, furnizorii de servicii de orice natură (electricitate, gaze naturale, apă, servicii 318 telefonice şi altele) nu vor putea să modifice sau să întrerupă furnizarea acestor servicii în cazul în care debitorul are calitatea de consumator captiv.393 Totuşi, pentru ocrotirea intereselor acestor furnizori, judecătorul sindic poate, la cererea furnizorului, să dispună ca debitorul să depună o cauţiune la bancă de cel mult 30% din costul serviciilor prestate debitorului şi neachitate ulterior deschiderii procedurii (art. 104 din lege). Pe toată durata reorganizării, debitorul – prin administratorul special – sau administratorul judiciar, după caz, va prezenta trimestrial comitetului creditorilor rapoarte cu privire la situaţia financiară a debitorului (art. 106 alin. 1 din lege), precum şi situaţia cheltuielilor efectuate pentru bunul mers al activităţii, în vederea avizării lor de către comitetul creditorilor şi a recuperării acestor cheltuieli în condiţiile art. 102 alin. 4 din lege.

2. Falimentul

Legea nr. 85/2006 reglementează instituţia falimentului atât sub forma procedurii generale, cât şi în procedura simplificată. Falimentul debitorului intervine atât în situaţia inexistenţei şanselor de redresare, ori a intenţiei de reorganizare a activităţii debitorului, cât şi în situaţia în care măsurile de redresare economico-financiară a activităţii debitorului supus procedurii insolvenţei nu au avut rezultatul scontat. Falimentul este o procedură ce se desfăşoară în interesul creditorilor, în scopul satisfacerii creanţelor acestora din sumele de bani obţinute ca urmare a lichidării averii debitorului. Legea nr. 85/2006 cuprinde o definiţie legală a procedurii falimentului, cu ajutorul căreia putem considera această instituţie ca fiind „procedura de insolvenţă concursuală colectivă şi egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat” (art. 3 pct. 23 din lege). Premisele intrării în procedura falimentului pot fi, aşadar, următoarele ipoteze: 1) aprobarea raportului depus de către administratorul judiciar în condiţiile art. 54 din lege, care cuprinde propunerea de intrare în faliment în procedură simplificată (art. 54 alin. 5); 2) situaţia în care debitorul nu se încadrează în prevederile art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, iar raportul administratorului judiciar întocmit în condiţiile art. 59 va arăta motivele care nu permit reorganizarea activităţii debitorului şi va propune intrarea acestuia în faliment; 393 Potrivit legii, prin sintagma „consumator captiv” se înţelege „consumatorul care, din considerente tehnice, economice sau de reglementare, nu poate alege furnizorul” (art. 3 pct. 32 din lege). 3) aprobarea de către adunarea creditorilor a propunerii administratorului judiciar cuprinsă în raportul întocmit de către acesta în condiţiile art. 59 alin. 2 din lege şi pronunţarea de către judecătorul-sindic a sentinţei de intrare în faliment potrivit art. 107 alin. 1 lit. d din lege. Potrivit art. 107 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, cazurile care determină aplicarea procedurii falimentului sunt următoarele: 1) debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în procedura simplificată; 2) debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în stare de insolvenţă, iar contestaţia a fost respinsă de către judecătorul-sindic; 3) nici unul dintre celelalte subiecte de drept îndreptăţite nu a propus un plan de reorganizare, în condiţiile prevăzute de art. 94, sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat; 4) debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare, ori planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat; 5) obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condiţiile stipulate prin planul confirmat sau desfăşurarea activităţii debitorului în decursul reorganizării aduce pierderii averii sale ; 6) a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, după caz, intrarea în faliment, potrivit art. 54 alin. 5 sau art. 60 alin. 3. Intrarea debitorului în procedura falimentului se decide de către judecătorul-sindic, care va pronunţa o hotărâre judecătorească ce va fi, după caz, o încheiere (în condiţiile art. 32 din lege) sau o sentinţă. Prin hotărârea prin care s-a decis intrarea debitorului în faliment, judecătorul-sindic va dispune şi luarea următoarelor măsuri (art. 107 alin. 2 din lege):

1. a) ridicarea dreptului de administrare al debitorului;
2. b) în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator

provizoriu, precum şi stabilirea atribuţiilor şi a remuneraţiei acestuia, în conformitate cu criteriile aprobate prin hotărârea Guvernului;

1. c) în cazul procedurii simplificate, confirmarea, în calitatea de

lichidator, a administratorului judiciar desemnat în condiţiile art. 19 alin. 2 sau ale art. 34, după caz ;

1. d) termenul maxim de la intrare în faliment în cadrul procedurii

generale, de predare a gestiunii averii , de la debitor sau administrator judiciar către lichidator, împreună cu lista actelor şi operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii menţionate la art. 46 alin. 2;

1. e) întocmirea de către administratorul judiciar şi predarea către

lichidator, în termen de maximum 10 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii generale, a unei liste cuprinzând numele şi adresele creditorilor şi 320 toate creanţele acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii;

1. f) notificarea intrării în faliment.

Sentinţa, respectiv încheierea prin care judecătorul-sindic dispune intrarea în faliment trebuie să cuprindă şi termenele prevăzute de art. 108 alin. 2 şi art. 109 alin. 2 din lege. Intrarea debitorului în faliment trebuie notificată, conform dispoziţiei judecătorului-sindic (art. 107, alin. 2, lit. f) din lege). Notificarea se va face în mod diferit, în funcţie de procedura căreia a fost supus debitorul: procedura generală (art. 108 din lege) sau procedura simplificată (art. 109). În cazul intrării în faliment în procedura generală, lichidatorul va trimite o notificare tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de către debitor/administratorul judiciar în conformitate cu prevederile art. 107, alin. 2, lit. e), precum şi debitorului şi oficiului registrului comerţului/registrului societăţilor agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii394. Dacă unii dintre creditori au sediul /domiciliul în străinătate, notificarea va fi trimisă reprezentanţelor acestora din ţară (art. 61, alin. 2). Notificările se efectuează cu respectarea prevederilor Codului de procedură civilă, publicându-se în Buletinul procedurilor de insolvenţă, precum şi într-un ziar de largă circulaţie, pe cheltuiala averii debitorului (art. 61 alin. 3 din lege). Notificarea intrării în faliment în procedură simplificată se realizează în condiţiile prevăzute de art. 109 din lege, potrivit căruia lichidatorul va trimite această notificare privind intrarea în procedura falimentului şi, în cazul debitorului persoană juridică, ridicarea dreptului de administrare, precum şi dizolvarea acestuia, tuturor creditorilor notificaţi conform art. 61, debitorului şi registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole ori registrului asociaţiilor şi fundaţiilor în care debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii. Intrarea în faliment în procedura simplificată poate avea loc întruna din următoarele situaţii: 1) debitorii aflaţi în stare de insolvenţă se încadrează într-una din situaţiile prevăzute în art. 1 alin. 2 lit. a) – f) din lege; 2) ca urmare a aprobării raportului administratorului judiciar, întocmit conform prevederilor art. 54 din Legea nr. 85/2006, prin care acesta a propus intrarea debitorului în procedura simplificată. În cazul în care, până la aprobarea propunerii administratorului judiciar de deschidere a procedurii simplificate, debitorul şi-a continuat activitatea, lichidatorul are obligaţia să notifice, în termen de 5 zile de la data intrării în faliment, creditorii care deţin creanţe asupra debitorului, având 394 În afara menţiunii din registrele în care este înmatriculat debitorul, acesta mai este obligat ca, după intrarea în faliment, să menţioneze în toate actele şi corespondenţa sa – „în faliment”, „in bankruptcy”, „en faillite”, potrivit art. 45 din lege. prioritate conform dispoziţiilor art. 123 pct. 2 (creanţe izvorâte din raporturile de muncă), născute în perioada de observaţie. Prin notificare lichidatorul va solicita creditorilor să înregistreze, în termen de 10 zile de la primirea notificării, cererile de creanţă însoţite de documente justificative. Notificarea va cuprinde şi termenul pentru afişarea tabelului preliminar de creanţe (art. 62 alin. 1 lit. c din lege), precum şi cel pentru definitivarea tabelului de creanţe (art. 62 alin. 1 lit. d din lege). Dispoziţiile art. 61 alin. 2 şi 3 din Legea nr. 85/2006 se vor aplica în mod corespunzător. În cazul în care consideră că este justificat, judecătorul-sindic poate majora, în condiţiile art. 62 alin. 2 din lege, termenele privind afişarea tabelului preliminar al creanţelor, precum şi tabelul definitiv, noile termene urmând a fi notificate creditorilor.

• 1. Măsuri premergătoare lichidării

În scopul asigurării succesului lichidării, art. 113 din Legea nr. 85/2006 prevede un ansamblu de măsuri care se vor lua în această etapă cu privire la averea debitorului. Astfel, potrivit legii, se va proceda la sigilarea magazinelor, magaziilor, depozitelor, a birourilor, a corespondenţei comerciale, arhivei, a dispozitivelor de stocare şi prelucrare a informaţiilor, a contractelor, mărfurilor, precum şi a oricăror bunuri mobile aparţinând averii debitorului (art. 113 alin. 1 din lege). Sigilarea bunurilor aparţinând debitorului va fi însoţită de inventarierea acestora, inclusiv prin obţinerea relaţiilor scrise de la autorităţi cu privire la asemenea bunuri, în temeiul art. 55 din lege. Dacă, în urma demersurilor efectuate în condiţiile art. 56 – 58 din lege, administratorul judiciar nu identifică nici un bun ca aparţinând debitorului, inventarul se va încheia pe baza informaţiilor comunicate de autorităţi, în scris, conform art. 55 din lege. Nu vor fi sigilate următoarele categorii de bunuri:

1. a) obiectele care vor trebui valorificate de urgenţă pentru a se

evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare;

1. b) registrele contabile;
2. c) cambiile şi alte titluri de valoare scadente sau care urmează să

fie scadente în scurt timp, precum şi acţiunile ori alte titluri de participaţie ale debitorului, care vor fi luate de lichidator pentru a fi încasate sau pentru a efectua activităţile de conservare cerute;

1. d) numerarul pe care lichidatorul îl va depune la bancă în contul

averii debitorului. Odată cu sigilarea şi inventarierea bunurilor care fac parte din averea debitorului, lichidatorul va lua toate măsurile ce se impun în funcţie de natura bunurilor pentru conservarea acestora. De asemenea, cu privire la prevederea legii conform căreia nu vor fi sigilate „obiectele care vor trebui valorificate de urgenţă, spre a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare” s-au formulat opinii395 potrivit cărora ar fi permisă vânzarea acestor bunuri de către lichidator, fără a se mai aştepta afişarea tabelului definitiv consolidat al creanţelor. Când debitorul are bunuri şi în alte judeţe, judecătorul-sindic va trimite notificări tribunalelor din acele judeţe, în vederea sigilării de urgenţă a bunurilor (art. 113 alin. 4 din lege). Rezultatul inventarierii va fi consemnat în actul de inventar, care va descrie bunurile aparţinând debitorului şi va indica valoarea aproximativă a acestora de la data inventarierii. Pentru determinarea acestei valori, cu aprobarea comitetului creditorilor, lichidatorul va putea angaja un expert evaluator, pe cheltuiala averii debitorului (art. 115 din lege). Actul de inventar va fi semnat de către lichidatorul judiciar, de către debitor – prin administratorul special – sau numai de către lichidator, dacă debitorul nu participă la inventariere.

• 2. Efectuarea lichidării

Lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată, potrivit legii, de către lichidator, sub controlul judecătorului-sindic, îndată după finalizarea inventarierii acestora (art. 116 alin. 1 din lege). În vederea obţinerii unei valori cât mai mari din vânzare, lichidatorul va efectua toate demersurile pentru expunerea bunurilor ce urmează a fi vândute, inclusiv va lua măsuri în vederea asigurării publicităţii, pe cheltuiala debitorului. Bunurile vor putea fi vândute individual sau în bloc, iar metoda de vânzare (licitaţie publică, negociere directă sau ambele) va fi aprobată de adunarea generală a creditorilor la propunerea lichidatorului şi cu recomandarea comitetului creditorilor. În scopul stabilirii preţului de vânzare a bunurilor (sau, cel puţin a preţului de pornire a licitaţiei), lichidatorul are obligaţia să angajeze un evaluator sau, cu acordul comitetului creditorilor, va utiliza un evaluator propriu pentru a efectua evaluarea, în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare (art. 116 alin. 3 din lege). În funcţie de circumstanţele cauzei, legea cere ca bunurile să fie evaluate atât individual, cât şi în bloc, ca ansamblu funcţional. În cazul în care se face o propunere de vânzare în bloc, lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport în care vor fi descrise bunurile, vor fi evaluate, precizându-se şi eventualele sarcini de care acestea sunt grevate, precum şi propunerile privind modalităţile de vânzare a acestora. O copie a acestuia se depune la grefa tribunalului pentru a da posibilitatea oricărei părţi interesate de a-l studia (art. 117 alin. 1 din lege). Raportul va cuprinde şi propuneri referitoare la modalitatea de vânzare în bloc, cum ar fi: 1) vânzarea prin negociere directă către un cumpărător identificat, cu precizarea condiţiilor minime ale contractului (preţul şi modalităţile de plată); 2) vânzarea prin negociere directă, fără cumpărător identificat, cu precizarea preţului minim propus; dacă acest preţ nu poate fi obţinut, adunarea generală a creditorilor va hotărî dacă se va scădea din preţ sau se va trece la vânzarea individuală; 3) vânzarea la licitaţie. În ceea ce priveşte vânzarea bunurilor imobile aparţinând debitorului, aceasta se va efectua în condiţiile art. 118 din Legea nr. 85/2006. Potrivit acestuia, imobilele vor putea fi vândute direct, la propunerea lichidatorului, aprobat de adunarea generală a creditorilor. Propunerea lichidatorului va conţine identificarea imobilului atât cu privire la situaţia acestuia de pe teren, cât şi prin datele cuprinse în registrele de publicitate imobiliară şi să arate sarcinile de care este grevat. De asemenea, lichidatorul trebuie să indice în propunere pasul de supraofertare şi data până la care, în caz de aprobare a vânzării, sunt acceptate supraofertele. Lichidatorul va convoca adunarea generală a creditorilor în termen de maximum 20 de zile de la data propunerii, notificând propunerea administratorului special, creditorilor cu garanţii reale asupra bunului, titularilor unor drepturi de retenţie de orice fel şi comitetului creditorilor (art. 118 alin. 3 din lege). Adunarea creditorilor are competenţa de a se pronunţa cu privire la această propunere. În cazul aprobării propunerii, vânzarea imobilului va fi efectuată, sub sancţiunea nulităţii, în termen de 30 de zile de la data ultimei publicări făcute de lichidator în ziar a anunţului privind condiţiile de supraofertare (art. 118 alin. 4 din lege). Vânzarea valorilor mobiliare (acţiuni, obligaţiuni etc.) se va realiza în condiţiile Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital. Sursele obţinute din vânzarea bunurilor ce formează averea debitorului vor fi depuse în contul special deschis în condiţiile art. 4 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, iar recipisele vor fi predate judecătorului-sindic (art. 120 din lege).

• 3. Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării

Potrivit legii, fondurile obţinute din vânzarea bunurilor din averea debitorului grevate, în favoarea creditorului, de ipoteci, gajuri sau alte garanţii 324 reale mobiliare ori drepturi de retenţie de orice fel, vor fi distribuite în următoarea ordine (art. 121): 1) taxe, timbre şi orice alte cheltuieli, aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi adminstrarea acestora şi plata remuneraţiei persoanelor angajate conform art. 10, art. 19, alin. 2, art. 23 – 24 din lege (persoanele de specialitate angajate de judecătorul-sindic, administratorul judiciar, persoanele de specialitate angajate de administratorul judiciar, lichidatorul); 2) creanţele creditorilor garantaţi, cuprinzând capitalul, dobânzile, majorările şi penalităţile de orice fel, precum şi cheltuielile aferente. Dacă sumele arătate nu sunt suficiente pentru plata acestor creanţe, în întregime, pentru diferenţă creditorii vor avea creanţe chirografare şi vor veni în concurs cu celelalte creanţe din această categorie. Însă, dacă după plata acestor sume rezultă o diferenţă în plus, aceasta va fi depusă în contul averii debitorului. Creditorii cu creanţe garantate au dreptul să participe la distribuirea de sume obţinute din alte surse decât vânzarea bunului afectat de garanţie. Sumele astfel obţinute vor fi scăzute din ceea ce i se cuvine ca urmare a vânzării bunului afectat de garanţie în favoarea sa. Potrivit art. 123 din Legea nr. 85/2006, creanţele vor fi plătite, în cazul falimentului, în următoarea ordine: 1) taxele, timbrele şi alte cheltuieli aferente procedurii; 2) creanţele izvorâte din raporturile de muncă; 3) creanţele reprezentând creditele, cu dobânzile şi cheltuielile aferente acordate de instituţii de credit după deschiderea procedurii, precum şi creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii; 4) creanţele bugetare; 5) creanţele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terţi, în baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă; 6) creanţele reprezentând sumele stabilite de către judecătorulsindic pentru întreţinerea debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică; 7) creanţele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile şi dobânzile aferente, cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum şi din chirii; 8) alte creanţe chirografare; 9) creanţele subordonate, în următoarea ordine de preferinţă:

1. a) creditele acordate persoanei juridice debitoare de către

un asociat/acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic;

1. b) creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit.

325 Potrivit legii, sumele obţinute din lichidare vor fi distribuite creditorilor în funcţie de rangul de prioritate, proporţional cu suma alocată pentru fiecare creanţă în tabelul definitiv consolidat. Dacă sumele sunt insuficiente pentru acoperirea valorii integrale a creanţelor, cu acelaşi rang de prioritate, titularii acestora vor primi o cotă falimentară, calculată proporţional cu procentul pe care creanţa lor îl deţine în categoria creanţelor respective (art. 125 din lege). În situaţia în care bunurile care alcătuiesc averea debitorului – grupului de interes economic, societăţii în nume colectiv sau în comandită – nu sunt suficiente pentru acoperirea creanţelor înregistrate în tabelul definitiv consolidat, judecătorul-sindic va autoriza executarea silită împotriva asociaţilor cu răspundere nelimitată sau a membrilor grupului. Judecătorulsindic va pronunţa în acest scop o sentinţă definitivă şi executorie, care va fi pusă în executare de către lichidator prin executorul judecătoresc. După ce bunurile din averea debitorului au fost lichidate, lichidatorul va întocmi un raport supus aprobării judecătorului-sindic, împreună cu situaţiile financiare finale. Acestea se vor comunica în copie creditorilor, debitorului şi vor fi afişate la uşa instanţei. Creditorii pot formula obiecţii cu privire la raportul final, cu cel puţin 5 zile înainte de data convocării adunării creditorilor, ce se va ţine în termen de maximum 30 de zile de la afişarea raportului final. La data stabilită pentru şedinţă, judecătorul-sindic va soluţiona, printr-o încheiere, toate obiecţiunile, va aproba raportul sau va dispune modificarea acestuia (art. 129 alin. 2 din lege). După aprobarea raportului final al lichidatorului de către judecătorul-sindic, acesta va efectua distribuirea finală a tuturor fondurilor din averea debitorului (art. 130 din lege). În cazul în care, în urma acestei ultime distribuiri, au rămas fonduri nereclamate în termen de 90 de zile de către cei îndreptăţiţi, acestea vor fi depuse de lichidator în contul averii debitorului, la bancă, iar extrasul de cont – la tribunal. Aceste fonduri vor putea fi utilizate, în condiţiile art. 4 alin. 4 din lege, pentru acoperirea cheltuielilor aferente procedurii. În determinarea naturii juridice a termenului de 90 de zile, prevăzut în art. 130 din lege, doctrina396 a considerat acest termen ca fiind un termen special de prescripţie.

3. Închiderea procedurii

Procedura insolvenţei se închide în condiţiile şi în cazurile prevăzute de Legea nr. 85/2006, în următoarele situaţii: 1) în cazul în care averea debitorului nu există bunuri ori acestea sunt insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative ale procedurii (art. 131 din lege); 2) în cazul îndeplinirii obligaţiilor asumate în planul de reorganizare sau în planul de lichidare confirmat (art. 132 alin. 1); 3) când judecătorul-sindic a aprobat raportul final, toate fondurile fiind distribuite, iar fondurile nereclamate au fost depuse la bancă (art. 132 alin. 2); 4) în cazul satisfacerii în întregime a tuturor creanţelor, urmată, eventual, de consemnarea sumelor reziduale la bancă (art. 133); 5) în lipsa înregistrării în termen a creanţelor, când procedura a fost deschisă din iniţiativa debitorului (art. 134 alin. 1).

1. În orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic va

pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii în cazul în care se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative. Această situaţie ar putea fi evitată dacă ar exista creditori dispuşi să avanseze sumele necesare, înscriindu-şi noua creanţă în tabelul creanţelor împotriva debitorului. Suntem de părere şi ne raliem opiniei potrivit căreia judecătorulsindic ar trebui să verifice toate posibilităţile oferite de lege pentru a obţine resursele necesare, înainte de a pronunţa sentinţa de închidere. Ne referim atât la anularea transferurilor efectuate de debitor în dauna creditorilor, în temeiul art. 79 – 80 din lege, cât şi la posibilitatea angajării răspunderii patrimoniale a membrilor organelor de conducere ale debitorului persoană juridică (art. 138 – 141) sau a executării silite a asociaţilor cu răspundere nelimitată, în temeiul art. 126 din lege. Nu excludem nici posibilitatea folosirii unor sume din fondul de lichidare, potrivit art. 4 din Legea nr. 85/2006.397 Prin aceeaşi sentinţă, judecătorul-sindic va dispune şi radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat (art. 131 din lege).

2. Închiderea procedurii în caz de reorganizare sau de

faliment va fi dispusă de către judecătorul-sindic prin sentinţă, atât în cazul îndeplinirii obligaţiilor de plată asumate în planul confirmat, cât şi în cazul aprobării raportului final al lichidatorului, prin care se arată distribuirea fondurilor din averea debitorului şi depunerea la bancă a sumelor nereclamate (art. 132 alin. 1 şi 2 din lege).

3. Dacă toate creanţele au fost în întregime acoperite,

judecătorul-sindic va pronunţa sentinţa de închidere a procedurii şi de radiere a debitorului din registrul în care este înmatriculat (art. 133 din lege). Această sentinţă poate fi pronunţată în două situaţii:

1. a) înainte ca bunurile din averea debitorului să fie lichidate

în întregime, dacă asociaţii persoane juridice sau debitorul persoană fizică solicită acest lucru, în termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului, făcută administratorului special, urmând ca bunurile să treacă în proprietatea indiviză a asociaţilor/acţionarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social;

1. b) în toate celelalte cazuri procedura se va închide numai

după lichidarea completă a activului, eventualele sume reziduale ale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziţia asociaţilor sau a persoanei fizice, după caz.

4. În cazul în care nici un creditor nu a depus, în termenul

legal, o cerere de admitere a creanţelor, judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii şi de revocare a hotărârii de deschidere a procedurii (art. 134 alin. 1 din lege). Totuşi, în acest caz, închiderea procedurii nu va produce efectele reglementate de art. 137 din lege, iar debitorul nu va fi descărcat de obligaţiile asumate înainte de intrarea în faliment. Mai mult, operaţiunile de administrare, legal făcute asupra averii debitorului, îşi vor produce efectele, iar drepturile dobândite până la revocarea hotărârii de deschidere a procedurii rămân neatinse (art. 134 alin. 2 din lege). Sentinţa de închidere a procedurii va fi notificată de judecătorul-sindic direcţiei teritoriale a finanţelor publice şi oficiului registrului comerţului sau registrului societăţilor agricole unde debitorul este înregistrat, pentru efectuarea menţiunii. Închiderea procedurii insolvenţei are ca urmări: 1) descărcarea judecătorului-sindic, respectiv a administratorului sau lichidatorului şi a persoanelor care i-au asistat de îndatoririle şi responsabilităţile ce le revin cu privire la procedură, debitor şi averea lui, creditori, titulari de garanţii, acţionari sau asociaţi (art. 136 din lege); 2) descărcarea debitorului persoană fizică de obligaţiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment sub rezerva de a nu fi găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăţi ori transferuri frauduloase. În această din urmă situaţie, debitorul va fi descărcat de obligaţii în măsura în care acestea au fost plătite în cursul procedurii, cu excepţia cazului prevăzut la art. 76 alin. 1 pct. 3 din Legea nr. 85/2006. Acesta se referă la decăderea din drepturi a creditorului titular de creanţe anterioare deschiderii procedurii care nu a depus cererea în vederea admiterii creanţei sale în termenul legal stabilit conform prevederilor art. 62 alin. 1 lit. b din lege. Prin urmare, aşa cum s-a observat, „fiecare creditor îţi va păstra faţă de debitor dreptul de a urmări direct şi individual averea acestuia, potrivit procedurii de executare silită de drept comun.”398 În cazul reorganizării, debitorul va fi descărcat de diferenţa dintre valoarea obligaţiilor pe care le avea înainte de confirmarea planului şi cea prevăzută în plan (art. 137 alin. 2 din Legea nr. 85/2006). 328 În toate cazurile, însă, descărcarea de obligaţii a debitorului nu atrage descărcarea de obligaţii a fidejusorilor sau a codebitorului principal. Creditorii care nu şi-au recuperat creanţele în cadrul aplicării procedurii insolvenţei asupra debitorului – societate comercială, pot apela la executarea silită conform Legii nr. 85/2006 sau conform dreptului comun. Urmărirea silită poate avea ca obiect averea asociaţilor societăţii în nume colectiv şi a asociaţilor comanditaţi la societăţile în comandită (art. 126 din Legea nr. 85/2006), precum şi averea asociatului unic din societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, în condiţiile art. 2521 din Legea nr. 31/1990. Există, de asemenea, posibilitatea de a se urmări averea membrilor organelor de conducere ai societăţii comerciale în condiţiile angajării răspunderii pentru situaţia de insolvenţă în care se află societatea (art. 138 din Legea nr. 85/2006). Potrivit dreptului comun, creditorii pot urmări averea fidejusorilor şi a codebitorilor, în temeiul art. 42 C.com., care consacră solidaritatea codebitorilor.

13. Legislaţia comercială cu modificările la zi.
14. Directivele europene cu aplicabilitate în materie.

330  Procedura insolvenţei (III) Obiectivele lecţiei:

• Angajarea şi felurile răspunderii membrilor organelor de conducere ale persoanei

juridice aflate în insolvenţă Conţinut:

1. Răspunderea membrilor organelor de conducere ale persoanei juridice.
2. Infracţiuni şi pedepse în legătură cu aplicarea procedurii insolvenţei.
3. Răspunderea membrilor organelor de conducere

Răspunderea membrilor organelor de conducere ale debitorului – persoană juridică va fi antrenată, în condiţiile art. 138 – 140 din Legea nr. 85/2006, dacă aceste persoane, prin faptele lor, au cauzat starea de insolvenţă a debitorului. Deoarece, potrivit legii, judecătorul-sindic poate dispune ca aceste persoane să suporte o parte din pasivul debitorului, răspunderea va avea un caracter patrimonial, iar natura juridică a acesteia va fi contractuală sau delictuală, în funcţie de izvorul obligaţiei încălcate.399 Angajarea răspunderii membrilor organelor de conducere sau de supraveghere din cadrul societăţii se va putea face la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului ori a comitetului creditorilor, autorizat în acest scop de către judecătorul-sindic (art. 138 alin. 1 şi 3 din lege). Această autorizaţie se acordă numai dacă administratorul judiciar, respectiv lichidatorul, a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenţei, persoanele vinovate ori dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să formuleze acţiunea în răspundere în temeiul alin. 1 al art. 138 din Legea nr. 85/2006, iar acţiunea este aproape de prescriere. Cererea (acţiunea în răspundere) va fi soluţionată de judecătorulsindic, care va putea dispune ca o parte a pasivului debitorului să fie suportată de către membrii organelor de conducere sau de supraveghere. Acţiunea în răspundere prevăzută în art. 138 din lege se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii (art. 139 din Legea nr. 85/2006). Potrivit legii, răspunderea va aparţine membrilor organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de conducere, precum şi oricărei persoane care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului (art. 138 alin. 1). Deşi legea foloseşte sintagma „organe ale societăţii”, considerăm că răspunderea patrimonială în situaţiile prevăzute de art. 138 va aparţine şi organelor de conducere şi supraveghere a activităţii aparţinând şi altor categorii de persoane juridice. Pentru angajarea răspunderii în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006, trebuie îndeplinite următoarele condiţii: 1) existenţa prejudiciului – dovedit prin dispoziţia de stabilire a pasivului debitorului supus procedurii insolvenţei; 2) săvârşirea următoarelor fapte prevăzute expres de lege; angajarea răspunderii membrilor organelor de conducere va avea loc dacă:

1. a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în

interes propriu sau în folosul altei persoane;

1. b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub

acoperirea persoanei juridice;

1. c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi

care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;

1. d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele

documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

1. e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei

juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

1. f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei

juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;

1. g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au

dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori; 3) stabilirea legăturii de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu, precum şi stabilirea vinovăţiei persoanelor împotriva cărora a fost declanşată acţiunea în răspundere. Angajarea răspunderii, potrivit art. 138, nu înlătură răspunderea penală dacă faptele săvârşite constituie infracţiuni. Acţiunea în răspundere va fi soluţionată, în temeiul art. 140 din lege, pe parcursul desfăşurării procedurii, iar nu după închiderea acesteia, având în vedere că sumele obţinute sunt destinate să completeze fondurile necesare continuării activităţii debitorului sau să acopere pasivul acestuia, în caz de faliment. Odată cu cererea sau ulterior introducerii acesteia debitorul, precum şi comitetul creditorilor vor putea cere judecătorului-sindic instituirea unor măsuri asiguratorii asupra bunurilor aparţinând persoanelor urmărite cu plata unei cauţiuni de 10% din valoarea pretenţiilor (art. 141 din lege). În cazul în care se stabileşte că răspunderea pentru starea de insolvenţă a debitorului aparţine mai multor persoane, răspunderea acestora va fi solidară (art. 138 alin. 4 din lege), cu excepţia cazului în care unele dintre aceste persoane s-au opus la actele şi faptele ce au cauzat insolvenţa ori au lipsit la data la care a fost luată decizia, aceste situaţii fiind consemnate în procesele-verbale. În vederea recuperării prejudiciului stabilit prin hotărârea judecătorului-sindic în temeiul art. 138 – 140 din Legea nr. 85/2006, persoanele vinovate vor putea fi executate silit, în condiţiile Codului de procedură civilă (art. 142 din lege). După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 85/2006, în temeiul tabelului definitiv consolidat al creanţelor pus la dispoziţia sa de către lichidator.

2. Infracţiuni şi pedepse în legătură cu aplicarea

procedurii insolvenţei Infracţiunile prevăzute în cap. V al Legii nr. 85/2006, săvârşite în cadrul procedurii insolvenţei sau în legătură cu aceasta, sunt următoarele. 1) Infracţiunea de bancrută simplă (art. 143 alin. 1) constă în neintroducerea sau introducerea tardivă de către debitorul persoană fizică sau de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare a cererii de deschidere a procedurii, în termenul prevăzut de lege, care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut la art. 27; se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 1 an sau cu amendă. 2) Infracţiunea de bancrută frauduloasă (art. 143 alin. 2) reprezintă fapta persoanei care:

1. a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori

ascunde o parte din activul averii acestuia;

1. b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele

debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate, fiecare din aceste fapte fiind săvârşite în frauda creditorilor;

1. c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvenţă a

debitorului, o parte din active. Săvârşirea acestei infracţiuni este sancţionată cu închisoare de la 6 luni la 5 ani. 3) Infracţiunea de gestiune frauduloasă săvârşită în condiţiile art. 214 alin. 1 C. pen.400 se sancţionează cu închisoare de la 3 ani la 8 ani, când fapta este săvârşită de administratorul judiciar sau de lichidatorul averii debitorului, precum şi de orice reprezentant ori prepus al acestuia. Dacă fapta este săvârşită în condiţiile art. 214, alin. 2 C. pen.401 se pedepseşte cu închisoare de la 5 ani la 12 ani, atunci când subiectul activ este administratorul judiciar sau lichidatorul averii debitorului, precum şi orice reprezentant ori prepus al acestuia, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă. Tentativa se pedepseşte. 4) Infracţiunea de delapidare (art. 145 alin. 1) constă în însuşirea, folosirea şi traficarea de către administratorul judiciar sau lichidatorul averii debitorului, precum şi de orice reprezentant sau prepus al acestuia de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează şi se pedepseşte cu închisoare de la 1 an la 15 ani şi interzicerea unor drepturi. Dacă fapta a avut consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 ani la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi. Tentativa se pedepseşte. 5) Constituie, de asemenea, infracţiune, în temeiul art. 146 din lege, fapta persoanei care, în nume propriu sau prin persoane interpuse, solicită înregistrarea unei cereri de admitere a unei creanţe inexistente asupra averii debitorului şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 1 an sau cu amendă. 6) Refuzul debitorului persoană fizică sau al administratorului, directorului executiv ori al reprezentantului legal al debitorului persoană juridică, de a pune la dispoziţia judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau a lichidatorului, în condiţiile prevăzute la art. 35, documentele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. 1 lit. a – f din lege ori împiedicarea acestora, cu rea-credinţă, de a întocmi documentaţia respectivă constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 1 an la 3 ani sau cu amendă. Infracţiunile prevăzute în această lege se judecă în primă instanţă de către tribunal şi se soluţionează cu celeritate.